中华人民共和国防沙治沙法

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中华人民共和国防沙治沙法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(第五十五号)

《中华人民共和国防沙治沙法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2001年8月31日通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民

2001年8月31日


中华人民共和国防沙治沙法

(2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)


目 录
第一章 总 则
第二章 防沙治沙规划
第三章 土地沙化的预防
第四章 沙化土地的治理
第五章 保障措施
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为预防土地沙化,治理沙化土地,维护生态安全,促进经济和社会的可持续发展,制定本法。
第二条 在中华人民共和国境内,从事土地沙化的预防、沙化土地的治理和开发利用活动,必须遵守本法。
土地沙化是指因气候变化和人类活动所导致的天然沙漠扩张和沙质土壤上植被破坏、沙土裸露的过程。
本法所称土地沙化,是指主要因人类不合理活动所导致的天然沙漠扩张和沙质土壤上植被及覆盖物被破坏,形成流沙及沙土裸露的过程。
本法所称沙化土地,包括已经沙化的土地和具有明显沙化趋势的土地。具体范围,由国务院批准的全国防沙治沙规划确定。
第三条 防沙治沙工作应当遵循以下原则:
(一)统一规划,因地制宜,分步实施,坚持区域防治与重点防治相结合;
(二)预防为主,防治结合,综合治理;
(三)保护和恢复植被与合理利用自然资源相结合;
(四)遵循生态规律,依靠科技进步;
(五)改善生态环境与帮助农牧民脱贫致富相结合;
(六)国家支持与地方自力更生相结合,政府组织与社会各界参与相结合,鼓励单位、个人承包防治;
(七)保障防沙治沙者的合法权益。
第四条 国务院和沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府,应当将防沙治沙纳入国民经济和社会发展计划,保障和支持防沙治沙工作的开展。
沙化土地所在地区的地方各级人民政府,应当采取有效措施,预防土地沙化,治理沙化土地,保护和改善本行政区域的生态质量。
国家在沙化土地所在地区,建立政府行政领导防沙治沙任期目标责任考核奖惩制度。沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府,应当向同级人民代表大会及其常务委员会报告防沙治沙工作情况。
第五条 在国务院领导下,国务院林业行政主管部门负责组织、协调、指导全国防沙治沙工作。
国务院林业、农业、水利、土地、环境保护等行政主管部门和气象主管机构,按照有关法律规定的职责和国务院确定的职责分工,各负其责,密切配合,共同做好防沙治沙工作。
县级以上地方人民政府组织、领导所属有关部门,按照职责分工,各负其责,密切配合,共同做好本行政区域的防沙治沙工作。
第六条 使用土地的单位和个人,有防止该土地沙化的义务。
使用已经沙化的土地的单位和个人,有治理该沙化土地的义务。
第七条 国家支持防沙治沙的科学研究和技术推广工作,发挥科研部门、机构在防沙治沙工作中的作用,培养防沙治沙专门技术人员,提高防沙治沙的科学技术水平。
国家支持开展防沙治沙的国际合作。
第八条 在防沙治沙工作中作出显著成绩的单位和个人,由人民政府给予表彰和奖励;对保护和改善生态质量作出突出贡献的,应当给予重奖。
第九条 沙化土地所在地区的各级人民政府应当组织有关部门开展防沙治沙知识的宣传教育,增强公民的防沙治沙意识,提高公民防沙治沙的能力。
第二章 防沙治沙规划
第十条 防沙治沙实行统一规划。从事防沙治沙活动,以及在沙化土地范围内从事开发利用活动,必须遵循防沙治沙规划。
防沙治沙规划应当对遏制土地沙化扩展趋势,逐步减少沙化土地的时限、步骤、措施等作出明确规定,并将具体实施方案纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划。
第十一条 国务院林业行政主管部门会同国务院农业、水利、土地、环境保护等有关部门编制全国防沙治沙规划,报国务院批准后实施。
省、自治区、直辖市人民政府依据全国防沙治沙规划,编制本行政区域的防沙治沙规划,报国务院或者国务院指定的有关部门批准后实施。
沙化土地所在地区的市、县人民政府,应当依据上一级人民政府的防沙治沙规划,组织编制本行政区域的防沙治沙规划,报上一级人民政府批准后实施。
防沙治沙规划的修改,须经原批准机关批准;未经批准,任何单位和个人不得改变防沙治沙规划。
第十二条 编制防沙治沙规划,应当根据沙化土地所处的地理位置、土地类型、植被状况、气候和水资源状况、土地沙化程度等自然条件及其所发挥的生态、经济功能,对沙化土地实行分类保护、综合治理和合理利用。
在规划期内不具备治理条件的以及因保护生态的需要不宜开发利用的连片沙化土地,应当规划为沙化土地封禁保护区,实行封禁保护。沙化土地封禁保护区的范围,由全国防沙治沙规划以及省、自治区、直辖市防沙治沙规划确定。
第十三条 防沙治沙规划应当与土地利用总体规划相衔接;防沙治沙规划中确定的沙化土地用途,应当符合本级人民政府的土地利用总体规划。
第三章 土地沙化的预防
第十四条 国务院林业行政主管部门组织其他有关行政主管部门对全国土地沙化情况进行监测、统计和分析,并定期公布监测结果。
县级以上地方人民政府林业或者其他有关行政主管部门,应当按照土地沙化监测技术规程,对沙化土地进行监测,并将监测结果向本级人民政府及上一级林业或者其他有关行政主管部门报告。
第十五条 县级以上地方人民政府林业或者其他有关行政主管部门,在土地沙化监测过程中,发现土地发生沙化或者沙化程度加重的,应当及时报告本级人民政府。收到报告的人民政府应当责成有关行政主管部门制止导致土地沙化的行为,并采取有效措施进行治理。
各级气象主管机构应当组织对气象干旱和沙尘暴天气进行监测、预报,发现气象干旱或者沙尘暴天气征兆时,应当及时报告当地人民政府。收到报告的人民政府应当采取预防措施,必要时公布灾情预报,并组织林业、农(牧)业等有关部门采取应急措施,避免或者减轻风沙危害。
第十六条 沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府应当按照防沙治沙规划,划出一定比例的土地,因地制宜地营造防风固沙林网、林带,种植多年生灌木和草本植物。由林业行政主管部门负责确定植树造林的成活率、保存率的标准和具体任务,并逐片组织实施,明确责任,确保完成。
除了抚育更新性质的采伐外,不得批准对防风固沙林网、林带进行采伐。在对防风固沙林网、林带进行抚育更新性质的采伐之前,必须在其附近预先形成接替林网和林带。
对林木更新困难地区已有的防风固沙林网、林带,不得批准采伐。
第十七条 禁止在沙化土地上砍挖灌木、药材及其他固沙植物。
沙化土地所在地区的县级人民政府,应当制定植被管护制度,严格保护植被,并根据需要在乡(镇)、村建立植被管护组织,确定管护人员。
在沙化土地范围内,各类土地承包合同应当包括植被保护责任的内容。
第十八条 草原地区的地方各级人民政府,应当加强草原的管理和建设,由农(牧)业行政主管部门负责指导、组织农牧民建设人工草场,控制载畜量,调整牲畜结构,改良牲畜品种,推行牲畜圈养和草场轮牧,消灭草原鼠害、虫害,保护草原植被,防止草原退化和沙化。
草原实行以产草量确定载畜量的制度。由农(牧)业行政主管部门负责制定载畜量的标准和有关规定,并逐级组织实施,明确责任,确保完成。
第十九条 沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府水行政主管部门,应当加强流域和区域水资源的统一调配和管理,在编制流域和区域水资源开发利用规划和供水计划时,必须考虑整个流域和区域植被保护的用水需求,防止因地下水和上游水资源的过度开发利用,导致植被破坏和土地沙化。该规划和计划经批准后,必须严格实施。
沙化土地所在地区的地方各级人民政府应当节约用水,发展节水型农牧业和其他产业。
第二十条 沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府,不得批准在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地;已经开垦并对生态产生不良影响的,应当有计划地组织退耕还林还草。
第二十一条 在沙化土地范围内从事开发建设活动的,必须事先就该项目可能对当地及相关地区生态产生的影响进行环境影响评价,依法提交环境影响报告;环境影响报告应当包括有关防沙治沙的内容。
第二十二条 在沙化土地封禁保护区范围内,禁止一切破坏植被的活动。
禁止在沙化土地封禁保护区范围内安置移民。对沙化土地封禁保护区范围内的农牧民,县级以上地方人民政府应当有计划地组织迁出,并妥善安置。沙化土地封禁保护区范围内尚未迁出的农牧民的生产生活,由沙化土地封禁保护区主管部门妥善安排。
未经国务院或者国务院指定的部门同意,不得在沙化土地封禁保护区范围内进行修建铁路、公路等建设活动。
第四章 沙化土地的治理
第二十三条 沙化土地所在地区的地方各级人民政府,应当按照防沙治沙规划,组织有关部门、单位和个人,因地制宜地采取人工造林种草、飞机播种造林种草、封沙育林育草和合理调配生态用水等措施,恢复和增加植被,治理已经沙化的土地。
第二十四条 国家鼓励单位和个人在自愿的前提下,捐资或者以其他形式开展公益性的治沙活动。
县级以上地方人民政府林业或者其他有关行政主管部门,应当为公益性治沙活动提供治理地点和无偿技术指导。
从事公益性治沙的单位和个人,应当按照县级以上地方人民政府林业或者其他有关行政主管部门的技术要求进行治理,并可以将所种植的林、草委托他人管护或者交由当地人民政府有关行政主管部门管护。
第二十五条 使用已经沙化的国有土地的使用权人和农民集体所有土地的承包经营权人,必须采取治理措施,改善土地质量;确实无能力完成治理任务的,可以委托他人治理或者与他人合作治理。委托或者合作治理的,应当签订协议,明确各方的权利和义务。
沙化土地所在地区的地方各级人民政府及其有关行政主管部门、技术推广单位,应当为土地使用权人和承包经营权人的治沙活动提供技术指导。
采取退耕还林还草、植树种草或者封育措施治沙的土地使用权人和承包经营权人,按照国家有关规定,享受人民政府提供的政策优惠。
第二十六条 不具有土地所有权或者使用权的单位和个人从事营利性治沙活动的,应当先与土地所有权人或者使用权人签订协议,依法取得土地使用权。
在治理活动开始之前,从事营利性治沙活动的单位和个人应当向治理项目所在地的县级以上地方人民政府林业行政主管部门或者县级以上地方人民政府指定的其他行政主管部门提出治理申请,并附具下列文件:
(一)被治理土地权属的合法证明文件和治理协议;
(二)符合防沙治沙规划的治理方案;
(三)治理所需的资金证明。
第二十七条 本法第二十六条第二款第二项所称治理方案,应当包括以下内容:
(一)治理范围界限;
(二)分阶段治理目标和治理期限;
(三)主要治理措施;
(四)经当地水行政主管部门同意的用水来源和用水量指标;
(五)治理后的土地用途和植被管护措施;
(六)其他需要载明的事项。
第二十八条 从事营利性治沙活动的单位和个人,必须按照治理方案进行治理。
国家保护沙化土地治理者的合法权益。在治理者取得合法土地权属的治理范围内,未经治理者同意,其他任何单位和个人不得从事治理或者开发利用活动。
第二十九条 治理者完成治理任务后,应当向县级以上地方人民政府受理治理申请的行政主管部门提出验收申请。经验收合格的,受理治理申请的行政主管部门应当发给治理合格证明文件;经验收不合格的,治理者应当继续治理。
第三十条 已经沙化的土地范围内的铁路、公路、河流和水渠两侧,城镇、村庄、厂矿和水库周围,实行单位治理责任制,由县级以上地方人民政府下达治理责任书,由责任单位负责组织造林种草或者采取其他治理措施。
第三十一条 沙化土地所在地区的地方各级人民政府,可以组织当地农村集体经济组织及其成员在自愿的前提下,对已经沙化的土地进行集中治理。农村集体经济组织及其成员投入的资金和劳力,可以折算为治理项目的股份、资本金,也可以采取其他形式给予补偿。
第五章 保障措施
第三十二条 国务院和沙化土地所在地区的地方各级人民政府应当在本级财政预算中按照防沙治沙规划通过项目预算安排资金,用于本级人民政府确定的防沙治沙工程。在安排扶贫、农业、水利、道路、矿产、能源、农业综合开发等项目时,应当根据具体情况,设立若干防沙治沙子项目。
第三十三条 国务院和省、自治区、直辖市人民政府应当制定优惠政策,鼓励和支持单位和个人防沙治沙。
县级以上地方人民政府应当按照国家有关规定,根据防沙治沙的面积和难易程度,给予从事防沙治沙活动的单位和个人资金补助、财政贴息以及税费减免等政策优惠。
单位和个人投资进行防沙治沙的,在投资阶段免征各种税收;取得一定收益后,可以免征或者减征有关税收。
第三十四条 使用已经沙化的国有土地从事治沙活动的,经县级以上人民政府依法批准,可以享有不超过七十年的土地使用权。具体年限和管理办法,由国务院规定。
使用已经沙化的集体所有土地从事治沙活动的,治理者应当与土地所有人签订土地承包合同。具体承包期限和当事人的其他权利、义务由承包合同双方依法在土地承包合同中约定。县级人民政府依法根据土地承包合同向治理者颁发土地使用权证书,保护集体所有沙化土地治理者的土地使用权。
第三十五条 因保护生态的特殊要求,将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的,批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。
第三十六条 国家根据防沙治沙的需要,组织设立防沙治沙重点科研项目和示范、推广项目,并对防沙治沙、沙区能源、沙生经济作物、节水灌溉、防止草原退化、沙地旱作农业等方面的科学研究与技术推广给予资金补助、税费减免等政策优惠。
第三十七条 任何单位和个人不得截留、挪用防沙治沙资金。
县级以上人民政府审计机关,应当依法对防沙治沙资金使用情况实施审计监督。
第六章 法律责任
第三十八条 违反本法第二十二条第一款规定,在沙化土地封禁保护区范围内从事破坏植被活动的,由县级以上地方人民政府林业、农(牧)业行政主管部门按照各自的职责,责令停止违法行为;有违法所得的,没收其违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 违反本法第二十五条第一款规定,国有土地使用权人和农民集体所有土地承包经营权人未采取防沙治沙措施,造成土地严重沙化的,由县级以上地方人民政府农(牧)业、林业行政主管部门按照各自的职责,责令限期治理;造成国有土地严重沙化的,县级以上人民政府可以收回国有土地使用权。
第四十条 违反本法规定,进行营利性治沙活动,造成土地沙化加重的,由县级以上地方人民政府负责受理营利性治沙申请的行政主管部门责令停止违法行为,可以并处每公顷五千元以上五万元以下的罚款。
第四十一条 违反本法第二十八条第一款规定,不按照治理方案进行治理的,或者违反本法第二十九条规定,经验收不合格又不按要求继续治理的,由县级以上地方人民政府负责受理营利性治沙申请的行政主管部门责令停止违法行为,限期改正,可以并处相当于治理费用一倍以上三倍以下的罚款。
第四十二条 违反本法第二十八条第二款规定,未经治理者同意,擅自在他人的治理范围内从事治理或者开发利用活动的,由县级以上地方人民政府负责受理营利性治沙申请的行政主管部门责令停止违法行为;给治理者造成损失的,应当赔偿损失。
第四十三条 违反本法规定,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位、监察机关或者上级行政主管部门依法给予行政处分:
(一)违反本法第十五条第一款规定,发现土地发生沙化或者沙化程度加重不及时报告的,或者收到报告后不责成有关行政主管部门采取措施的;
(二)违反本法第十六条第二款、第三款规定,批准采伐防风固沙林网、林带的;
(三)违反本法第二十条规定,批准在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地的;
(四)违反本法第二十二条第二款规定,在沙化土地封禁保护区范围内安置移民的;
(五)违反本法第二十二条第三款规定,未经批准在沙化土地封禁保护区范围内进行修建铁路、公路等建设活动的。
第四十四条 违反本法第三十七条第一款规定,截留、挪用防沙治沙资金的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由监察机关或者上级行政主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 防沙治沙监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十六条 本法第五条第二款中所称的有关法律,是指《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国气象法》。
第四十七条 本法自2002年1月1日起施行。
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池州市人民政府办公室关于印发池州市卷烟零售点合理布局规定的通知

安徽省池州市人民政府办公室


池政办〔2008〕25号


池州市人民政府办公室关于印发池州市卷烟零售点合理布局规定的通知

各县、区人民政府,九华山风景区、开发区、站前区管委会,市政府各部门、各直属机构:
《池州市卷烟零售点合理布局规定》已经市政府同意,现印发你们,请遵照执行。




二〇〇八年五月十五日



池州市卷烟零售点合理布局规定

第一条 为合理配置烟草市场资源,规范烟草市场流通秩序,保障消费者和卷烟零售户合法利益,维护国家烟草专卖制度,根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖许可证管理办法》(国家发展和改革委员会2007年第51号令)、《国家烟草专卖局关于核发烟草专卖零售许可证适用合理布局规定有关问题的通知》(国烟专〔2004〕278号)、《安徽省烟草专卖零售许可证管理暂行办法》(皖烟法〔2007〕349号)等规定,结合池州实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于池州市行政区域内申领烟草专卖零售许可证的公民、法人和其他组织。
第三条 卷烟零售点合理布局应遵循以下原则:
(一)总量控制、优化布局的原则。原则上全市持证率2007年底前不超过总人口的7‰,2008年底前不超过总人口的5‰,2009年底前不超过总人口的4‰。在总量控制的前提下,优化各片区、路段的零售点布局。
(二)公开公正、便民利民的原则。烟草专卖行政主管部门将有关烟草专卖零售许可证的办理、合理布局的规定向社会公开、公示,允许公众查阅烟草专卖行政许可的结果,并在审查发证过程中做到便民利民。
(三)受理在先、先出后进的原则。当两个或两个以上的申请均符合许可证发放条件和合理布局要求时,烟草专卖行政主管部门根据受理时间的先后顺序做出发放决定;当持有许可证的零售户数量达到规定的发放证数时,烟草专卖行政主管部门应及时将额满信息向社会公布,并停止发证,直到有烟草专卖零售许可证被依法吊销或注销后,方可继续发放许可证。
(四)照顾特殊、优先发放的原则。对社会特殊群体(残疾人、烈属、下岗工人、低保户、孤寡老人等)和复员退伍军人、自主创业的大专院校毕业生予以照顾,在上述同等条件下优先审批发证,必要时可适当放宽准入限制。
(五)管服结合、帮小抚优的原则。通过加强专卖管理力度,规范卷烟市场经济秩序,对屡次违反《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖法律法规,扰乱烟草市场经济秩序的违法违规经营户依法予以处理。在本规定实施之前,对已取得烟草专卖零售许可证的企业或个人,凡不符合本规定标准的小户,要在今后的经营中给予帮助,使其逐步达到要求。
第四条 卷烟零售点应当专营或者主营副食品兼营卷烟,其合理布局的具体规定如下:
(一)城区街道卷烟零售点间距(两点间可通行距离)不少于50米;
(二)城区居民生活区原则上按每100户居民设置1个卷烟零售点;
(三)乡、镇政府驻地零售点间距不少于50米;
(四)村组零售点按自然村设置,每60户设置一个零售点,每个村组零售点总数不得超过2个;
(五)各类集中性批发市场的卷烟零售点控制在5个以内,并保持合理的间距,不得集中经营;
(六)大型商业和文化、消费场所以及旅游风景区、交通枢纽站内,卷烟零售点间距可适当放宽,但不得少于10米。
第五条 有以下情形之一的,不受卷烟零售点间距的限制:
(一)营业面积在200 平方米以上的饭店、大中型娱乐场所(茶楼、KTV等)对内经营需要的;
(二)营业规模在100张床位以上的宾馆,对内经营需要的;
(三)驻军部队等特殊场所,对内经营需要的;
(四)营业面积在100 平方米以上的大中型副食品商场、超市;
(五)交通、通讯不便边远地区的零售点;
(六)高速公路服务区。
第六条 有下列情形之一的,不予发放烟草专卖零售许可证:
(一)经营有农药、化工、油漆、烟花爆竹等对人体有毒害、易燃易爆等场所,违章建筑、待拆迁建筑、森林保护区所在地以及其他基于安全因素不适宜经营卷烟的经营场所;
(二)托儿所、幼儿园、中小学内及其周边半径50米范围内;
(三)自动售货柜机及流动摊点、车、棚;
(四)因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料,烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后,申请人一年内再次提出申请的;
(五)因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖零售许可证被撤销后,申请人三年内再次提出申请的;
(六)未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务,并且一年内被执法机关(公安、工商、质检等)处罚两次以上,在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的;
(七)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他不予发证的情形。
第七条 烟草专卖行政主管部门对外商投资的商业企业或者个体工商户(包括以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式经营的)不予发放烟草专卖零售许可证。
第八条 申领烟草专卖零售许可证的公民、法人和其他组织,除了需符合以上合理布局条件以外,还需具备以下经营条件:
(一)有不少于2万元经营烟草制品零售业务的资金;
(二)有与住所相对独立的且不少于10 平方米的固定经营场所。
第九条 有以下情形之一的,烟草专卖行政主管部门可以依法取消其已持有的烟草专卖零售许可证:
(一)经检查不符合《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律法规及本规定条件的;
(二)买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖零售许可证的;
(三)被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的;
(四)因非法生产经营烟草专卖品被追究刑事责任的;
(五)不执行烟草专卖行政主管部门行政处罚决定或暴力抗法的;
(六)被工商行政管理部门吊销营业执照的;
(七)法律、法规、规章规定的其他情形。
第十条 对现已从事烟草制品经营的公民、法人和其他组织,因主体、企业类型、经营地址发生变化的,应当重新申请或变更烟草专卖零售许可证。因烟草专卖零售许可证期限届满未续延申请而被注销的,应重新申请办证。
第十一条 以上合理布局规定仅限于新申请办证对象。本规定颁布之前已取得且未超过五年有效期的烟草专卖零售许可证继续有效,期满后按本规定执行。
第十二条 各县(区)烟草专卖行政主管部门应当结合本区域的实际,通过自然淘汰、违规淘汰、年度评价等方式逐步调整现有卷烟零售点布局。
第十三条 各县(区)烟草专卖行政主管部门,制定本行政区域内的具体实施办法。
第十四条 本规定由池州市烟草专卖局负责解释。
第十五条 本规定自公布之日起生效,2004年9月12日池州市人民政府办公室《关于印发〈池州市卷烟零售点合理布局规定〉的通知》(池政办〔2004〕54号文件)同时废止。

刑罚进化论纲(二)

尹振国


第二部分 刑罚的起源与进化

一、刑罚的起源

  “要想深刻地理解一种规矩或一种制度,一种法律准则或一种道德准则,就必须尽可能地揭示出它的最初起源;因为在其现实和过去之间,存在着密不可分的关联。”[15] 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来,刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现历史,只能根据现存的历史文献和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义,还要寻找它的起源,虽然这是很困难的,不过还是有很多学者做了尝试,而且不乏真知灼见。
  公元前二十一世纪,我国进入了第一个阶级社会——夏朝,根据史书记载:“夏有乱政,而作禹刑。”多年来,禹刑一直被法制史专家认为是中国乃至是世界上最早的刑罚。但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城,将国家的起源大大提前了,刑罚的起源时间问题也随之提前。[16] 关于刑罚何时产生的问题,限于篇幅,这里不作讨论,本文着重研究刑罚的起源或者原初状态。

(一) 西方关于刑罚起源的观点:

1、社会契约说
  该观点认为,刑罚产生于人们之间订立的社会契约。为了获取更大的自由,人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利,交给社会,当人们犯罪时,作为社会的最高组织形式——国家,就对犯罪进行刑事处罚,剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。正如贝卡利亚所说:“原始人类,本属战争状态,只因为人们后来都厌恶战争而向往和平,才各自就天赋自由之权利中,割让一部分,以契约的方式交给他人(即主权者),并让其承担保护职责。于是,主权者对违反契约者有了刑罚之权。”[17]

2、刑罚源于神说
  与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似,在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点。如:古希伯莱最初的法典即《摩西法典》包含着刑罚的规定,而根据有关的记载,《摩西法典》不是人为法,而是神法,其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知,在希伯莱人看来,刑罚源于耶和华神之手。又如《汉谟拉比法典》序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔,是众神之王。[18] 显然,汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的。同样,古印度的《摩奴法典》中也含有某些关于刑罚的规定。而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性。[19] 很显然,按该法典的主张,古印度的刑罚也是神的产物。
3、原罪说
  原罪说源于《圣经》里的宗教故事,是说人类的祖先犯了错,人类的后代都要受到上帝的惩罚,所以每个人从一生下来就是有罪的。奥古斯丁认为,人类的祖先犯了罪,留在人间生活是接受上帝的惩罚。[20]
4、复仇说
  认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的。“刑罚产生于复仇,被醇化的复仇就是刑罚。”[21] 复仇是人的一种本性,也是动物的一种本性,其构成原始人类复仇习惯的动因,与此相适应,在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中,必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因。
  所谓的复仇,即是以被害之状态,还诸侵害者之自身或其家族,私人权利遭到侵害,出于自救,有复仇的习俗,通行于族与族之间。至于族之内部,则由族长实施制裁,不许私人相互报仇。复仇作为原始刑罚的表现形式,等同于与外族斗争或团体之间的械斗。马克思指出:“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不管是些什么条件)的行为的一种自卫手段。李斯特也曾说:“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正。血亲复仇已经不再是个人的反应,而是作为法律和社会的反应,是对破坏社会共同利益的反应,起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应(自我维护)。”
5、社会自卫反应说
  此说认为,刑罚起源于社会防卫的需要。因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的,也就是说自从有了社会就开始有了刑罚,只要有社会的存在,刑罚就必然存在。防卫社会说认为刑罚是永恒的。马克思指出:“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不论是些什么条件)的行为的一种自卫手段。”
6、刑罚源于维护社会秩序需要说
  此说认为,刑罚是为了维护社会秩序而产生和发展的。此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭。边沁认为:“社会秩序,端赖国家维持,国家为维持社会秩序计,所以有行使刑罚之必要。” [22]龙勃罗梭认为:“社会为物,受进化论之支配,是则社会为己身进化起见,对于侵犯其生存之犯罪人,有压抑之必要,刑罚权即从此必要而生。” [23]
7、刑罚产生于禁忌
  远古时代,由于人类尚处于蒙昧状态,生产力低下,智识未开,人们在长期共同生活过程中,经过世代人的共同经验,发现某些不可为之的行为,如血亲通婚等,有碍于氏族的共同利益,因而予以禁止。违反者,将受到惩罚。进入文明时代,又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚。法国社会学家涂尔干认为,罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。[24]
8、刑罚源于国家说(阶级斗争说)
  该说认为刑罚起源于国家。国家说是马克思的阶级分析理论的观点。根据马克思主义的阶级分析理论,国家是私有制和阶级出现后的产物,作为国家意志的表现形式的法律,当然也是在国家出现后才有的,刑罚作为一种阶级统治的工具,在阶级国家出现后才有的。因此,原始社会没有刑罚,当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯。只有进入奴隶社会以后,出现了奴隶制国家,才有了刑罚。国家说认为刑罚起源于国家,也必然会随着国家的灭亡而灭亡。

(二) 中国史学家和法学界关于刑罚起源的学说

1、刑罚源于天
  刑罚是上天的意志,人间的帝王只是代天行罚,这是古代统治者施行刑罚的理论依据。在中国历史上,这确是对刑罚产生原因的一种最古老的解释。有关“刑”之记载最为丰富和最为古老的史籍之一《尚书》,即多次表述着刑源于天。如《皋陶谟》上说:“天工人其代之”,《甘誓》称:“天用剿绝其命,今予帷恭行天之罚。”,《孔传》载曰:“民所判者天讨之。”
2、刑创自苗裔
  认为苗族是中国最先创设刑罚的民族,《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”
3、刑起于兵
  该说是从刑罚适用的领域而言的,强调刑罚最早是从军事领域走向社会的,或者说刑罚是因战争的需要而启动的。中国古代确实有兵刑不分的情况,《汉书.刑法志》有言:“黄帝以兵定天下,此刑之大者也。”“圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑;大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀具,其次用钻凿;薄刑用鞭扑”,直接把军事讨伐当作重刑适用。史书上多有刑起于兵的记载。《辽史.刑法志》上说,“刑者也,始于兵而终于礼者也。”可以说战争孕育了刑罚,或者说刑罚最早的用武之地是在金戈铁马的战场上,至少是在中国是有相当依据的。
4、刑罚为定分止争说
  该说认为,刑罚之所以产生,是为了确立上下贵贱之名分,避免争夺,这是中国历史上为数不少的思想家的主张。儒家代表荀子和法家代表韩非、商鞅均持此说。商鞅说:“古者未有君臣上下之时,民乱而不治。是以圣人列贵贱,制爵秩,立名号,以制君臣上下之义。…… 民众而奸邪生,故立法制为度量以禁之。”[25] 韩非认为,“古者,丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免於乱……是以古之易财,非仁也,财多也。今多争夺,非鄙也,财寡也。轻辞天子,非高也,势薄也,重争土橐,非下也,权重也。故圣人议多少、论薄厚为之政,故薄罚不为慈,诛严不为戾,称俗而行也。”[26] 荀子指出:“物不能詹则必争,争则必乱,乱则穷矣。先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫福贵贱之等。” [27]
5、刑罚源于刑事政策
  很难想象,刑罚如果不是为了防止犯罪,刑罚存在的意义何在?国内有的学者认为,刑罚源起于犯罪或刑罚源起于止争和人性恶都是非常有道理的。犯罪防治对策对于社会共同生活来说是必不可少的,因此可以说刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在;刑罚最初即源起于刑事政策 。[28] 但是冤冤相报往往会导致更大的冲突的发生,随着社会的发展,尤其是经济得到长足的发展后,人类文明的程度在不断地上升,私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然,从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家,由国家统一来适用刑罚以避免冤冤相报的恶性循环。
6、我国法学界的主导观点
  我国刑法学界和史学界对刑罚起源的认识,占主导地位的观点有两种,一种是从苏联,也就是马克思主义的阶级分析方法得出的结论,认为刑罚是阶级出现后,作为阶级统治的工具而出现的,是由社会物质生活方式所决定的。另一种观点认为刑罚起源于复仇,原始的同态复仇和血亲复仇是刑罚的原初形式。

(三) 对中西关于刑罚起源观点的评述