山东省人大常委会


山东省港口条例
2009年11月28日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过

　　第一章总则
　　第一条
　　为了加强港口管理，保护和合理利用港口资源，维护港口安全与经营秩序，保障当事人合法权益，促进港口建设与发展，发挥港口在经济和社会发展中的作用，根据《中华人民共和国港口法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动，适用本条例。
　　第三条港口建设与发展应当遵循统一规划、合理布局、科学运作、公平竞争的原则。
　　第四条港口所在地的县级以上人民政府应当将港口建设发展纳入当地国民经济和社会发展规划，加大对港口公用基础设施的投入，统筹港　　口物流、仓储和临港工业布局，依法保护和合理开发利用港口资源。
　　鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口。
　　第五条县级以上人民政府交通运输行政主管部门负责本行政区域内的港口管理工作，港航管理机构具体履行管理职责。
　　前款规定的交通运输行政主管部门及其所属的港航管理机构，以下简称交通港口管理部门。
　　跨设区的市行政区域的港口，由省人民政府交通港口管理部门负责管理。
　　发展改革、公安、财政、国土资源、住房城乡建设、水利、海洋与渔业、环境保护、安全生产监督管理等部门以及海关、检验检疫和海事管理机构，按照职责分工做好港口管理的相关工作。

　　第二章港口规划
　　第六条港口规划包括全省港口布局规划和港口总体规划。港口总体规划应当符合全省港口布局规划。
　　编制港口规划应当体现合理利用岸线资源的原则，符合城镇体系规划，并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、法规规定的其他有关规划相衔接、协调。
　　编制港口规划应当组织专家论证，并依法进行节约能源、环境影响、安全生产等方面的论证审查。
　　第七条全省港口布局规划，由省人民政府交通港口管理部门征求省有关部门、单位和设区的市人民政府的意见编制，经省人民政府同意，并按规定征求国务院交通运输主管部门意见后，由省人民政府公布实施。
　　第八条设区的市人民政府应当根据全省港口布局规划确定的港口功能和规模，划定港口陆域和水域规划控制区。
　　在港口陆域和水域规划控制区内禁止新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施。
　　第九条港口总体规划由设区的市人民政府交通港口管理部门征求有关部门和单位的意见编制。
　　主要港口的总体规划依法报经批准并公布实施；重要港口的总体规划由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后批准并公布实施，重要港口名录由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后确定并公布；其他港口的总体规划由设区的市人民政府批准后公布实施，并报省人民政府备案。
　　省和设区的市人民政府交通港口管理部门可以根据需要编制港口布局规划和港口总体规划的相关专项规划。
　　第十条设区的市人民政府交通港口管理部门应当根据港口总体规划编制港区控制性详细规划，经本级人民政府依照法定程序批准后公布实施，并报省人民政府交通港口管理部门备案。
　　港区控制性详细规划，包括港区功能定位、港区主要功能布局、港区陆域布置规划、港区水域布置规划、港区港界划分及相应的港区配套设施规划。
　　第十一条经批准的全省港口布局规划和港口总体规划不得擅自更改。修订或者调整港口规划，应当按照原审批程序办理。
　　第十二条在港口规划区内建设建筑物、构筑物及其他设施，必须符合港口总体规划和港区控制性详细规划。

　　第三章港口岸线使用
　　第十三条县级以上人民政府应当按照港口规划，严格保护和合理利用港口岸线资源。沿海和内河干线航道上的港口岸线资源，应当优先用于公用码头建设。
　　县级以上人民政府应当引导、支持有条件的自用码头提供公共服务，提高港口岸线资源利用效率。
　　建设港口设施使用港口岸线，应当符合港口规划，并按规定报经批准。
　　第十四条建设港口设施使用港口岸线的，应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请，并提交下列材料：
　　（一）法人证明及法定代表人身份证明；
　　（二）建设项目工程可行性研究报告；
　　（三）建设项目选址意见书；
　　（四）法律、法规规定需要提交的其他材料。
　　第十五条对申请使用港口非深水岸线的，设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内征求本级人民政府有关部门和海事管理机构意见后，报省人民政府交通港口管理部门征求发展改革部门意见后审批，省人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内，作出批准或者不予批准的决定。
　　申请使用港口深水岸线的，应当按照国家有关规定报经批准。
　　第十六条港口岸线使用人应当按照批准的范围、功能使用港口岸线，不得擅自变更；确需变更的，港口岸线使用人应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请，由原审批机关批准。
　　港口岸线使用人终止使用港口岸线的，应当书面报告所在地设区的市人民政府交通港口管理部门，由原审批机关办理注销手续。
　　第十七条港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内开工建设港口等设施。逾期未开工建设的，港口岸线使用批准文件失效；但是，因不可抗力或者政府及其有关部门的行为造成开工建设迟延的除外。
　　港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内按照项目投资总额的百分之三十以上投入建设港口等设施；二年内未达到最低投资限额的，应当于期限届满三十日前申请办理续期手续。续期期限最长不得超过六个月。
　　第十八条在港口规划区内需要临时使用港口岸线的，应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。书面申请应当包括临时使用港口岸线的期限、范围、用途、恢复措施等事项。
　　设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理临时使用港口岸线申请之日起二十日内，作出批准或者不予批准的决定。对可能影响通航安全的，应当事先征求海事管理机构的意见。
　　第十九条临时使用内河港口岸线的期限不得超过一年；临时使用沿海港口岸线的期限不得超过二年。期限届满确需继续使用的，应当在期限届满三十日前向设区的市人民政府交通港口管理部门提出续期申请。续期期限最长不得超过一年。续期期满后不得再行申请续期。
　　临时使用港口岸线，不得建设永久性的建筑物、构筑物及其他设施。建设的临时性设施，岸线使用人应当自使用期满后三个月内自行拆除，恢复岸线原貌。

　　第四章港口建设
　　第二十条港口建设应当符合港口规划，并按照国家和省有关规定办理审批、核准或者备案手续。
　　港口建设根据国家和省有关规定，实行项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度。
　　建设港口工程项目，应当依法进行环境影响评价。
　　港口建设项目的安全设施和环境保护设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
　　第二十一条港口建设项目实行法人管理、企业自检、社会监理、政府监督的施工安全和质量保证体系。
　　国家和省审批、核准的港口建设项目，项目法人应当在开工前向省人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续；其他港口建设项目，项目法人应当在开工前，向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续。
　　港口建设应当按照国家有关规定采用节能降耗、防止污染并能保证工程质量的新技术、新工艺、新材料。
　　第二十二条港口建设项目施工时，项目法人应当采取相应的安全防护措施和环境保护措施，对航道、防波堤、锚地、航标、导流堤、护岸等港口公共基础设施造成损坏的，应当及时予以修复。港口建设项目竣工后，应当及时清除港区内的废弃物。
　　第二十三条港口建设项目完工后，应当按规定进行试运行；试运行前，项目法人应当向港口所在地的交通港口管理部门办理备案手续。
　　港口设施建设工程试运行期满后，应当按规定进行竣工验收；经竣工验收合格后方可交付使用。
　　第二十四条县级以上人民政府可以根据港口总体规划组织开发建设公用港区，并由开发单位出租经营。转让公用港区经营权取得的收入，按规定纳入同级财政管理，并全部用于港口设施的维护和港口的发展。
　　县级以上人民政府按照特许经营方式确定港口设施的建设经营单位的，应当与其签订特许经营协议，明确港口设施的建设要求、经营期限、维护责任、公共服务义务、保证措施、期限届满后设施的处理以及违约责任等事项。
　　第二十五条县级以上人民政府应当保证必要的资金投入，用于港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护；根据港口建设发展需要，组织建设与港口相配套的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
　　第二十六条国家、省重点港口建设项目和非经营性的航道、锚地、防波堤、航标、陆岛交通码头等港口公共基础设施建设用海，按照国家和省有关规定免缴或者减缴海域使用金。
　　因港口建设项目填海形成的土地，海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。

　　第五章港口经营
　　第二十七条从事下列港口经营活动，应当具有固定的经营场所，具备相应的设施、设备、专业技术人员和管理人员，并符合国家规定的其他经营条件，依法取得港口经营许可证，并办理工商登记：
　　（一）为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等服务设施；
　　（二）为旅客提供候船及上下船舶的设施和服务；
　　（三）在港区内为委托人提供货物装卸（过驳）、仓储、驳运、集装箱堆放、拆拼集装箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等作业；
　　（四）为船舶进出港口、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务；
　　（五）为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送以及提供垃圾接收、压舱水（含残油、污水）处理、围油栏服务等船舶港口服务；
　　（六）从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务；
　　（七）法律、法规规定的其他港口经营活动。
　　依照前款规定，依法取得港口经营许可证从事港口经营活动的企业，以下统称港口经营人。
　　第二十八条从事港口经营活动，应当向设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内，作出许可或者不予许可的决定。准予许可的，颁发港口经营许可证，并报省人民政府交通港口管理部门备案；不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。
　　交通港口管理部门实施港口经营许可，应当遵循公开、公正、公平的原则。
　　港口经营许可证不得转让、出借和出租。
　　第二十九条港口经营人需要变更港口经营许可证载明事项的，应当按规定办理变更手续。
　　港口经营人需要歇业的，应当按规定办理备案手续；对歇业一年以上或者停业的，应当按规定收回并注销其港口经营许可证。
　　第三十条港口经营人应当依法经营、公平竞争，为社会提供安全、公平、便捷、优质的服务。
　　港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用，不得违法干预港口经营人的经营自主权。
　　第三十一条从事港口旅客运输服务的港口经营人应当做好旅客、车辆以及其他货物上下船舶的登记、疏导和秩序维护工作，提供安全、快捷、便利的服务，实行严格交接制度。
　　客运船舶不能按时运输旅客的，港口经营人应当及时发布公告，并会同承运人维持候船秩序，妥善安排滞留旅客，做好旅客疏散、船期变更或者退换票等工作。
　　第三十二条港口经营人从事港口作业时，应当优先安排抢险、救灾和国防建设等急需物资的作业。
　　第三十三条港口经营人不得实施下列行为：
　（一）限制船舶代理、货运代理、理货、船舶物料供应等港口配套服务经营人及其交通工具进入港区从事合法经营活动；
　（二）强迫服务对象接受指定服务；
　（三）违背服务对象的意愿附加其他条件；
　（四）擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务。
　　第三十四条港口经营人应当遵守国家和省有关港口经营价格和收费的规定，在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准，并使用国家和省规定的港口经营票据。
　　第三十五条交通港口管理部门应当会同有关部门推动港口信息化建设，科学整合与共享信息，定期发布港口公用信息，并为港口经营人、旅客等提供信息咨询服务。
　　第三十六条港口经营人应当按照有关环境保护法律、法规的规定，采取有效措施，防止对环境的污染和危害。
　　第三十七条交通港口管理部门应当按照国家和省有关规定做好港口行政事业性收费的征收和管理工作，可以根据需要委托港口经营人代收港口行政事业性收费。
　　港口行政事业性收费的缴纳义务人和代收单位，应当依法缴纳或者征收有关费用。

　　第六章港口安全
　　第三十八条县级以上人民政府应当加强港口安全管理工作，及时协调、解决港口安全管理工作中的重大问题。
　　交通港口管理部门、安全生产监督管理部门、海事管理机构和其他有关部门，应当按照各自职责，加强对港口安全的监督管理。监督检查中发现安全隐患，应当按规定责令被检查人立即排除或者限期排除。
　　港口经营人应当履行安全生产主体责任，对经营范围内的港口安全负直接责任。
　　第三十九条交通港口管理部门应当依法制定应急预案，建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时，交通港口管理部门应当适时启动应急预案，组织实施应急救援和处置。
　　第四十条安全生产监督管理、气象、海洋、海事等部门应当建立安全信息联动共享机制，及时为港口经营人提供安全信息服务。
　　港口经营人应当严格执行安全生产管理责任制，及时接收有关安全信息。在气象预报未来一个航次时间内航区风力达七级以上时，从事港口旅客运输服务的港口经营人不得允许旅客、车辆上船。
　　第四十一条港口经营人应当按规定在码头、仓库、货场、候船厅、停车场等场所配备消防器材和安全检查设施。
　　港口经营人应当保持港区道路交通信号灯、交通标志、交通标线准确、清晰和完好，符合道路交通安全、畅通的要求。
　　港口经营人发现其作业区内助航标志和导航设施损坏的，应当及时向海事管理机构报告。
　　第四十二条港口经营人应当依法制定危险货物事故应急预案、环境污染事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案，并按规定报当地人民政府安全生产监督管理部门、交通港口管理部门和海事管理机构备案。
　　港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时，港口经营人应当立即启动应急预案，采取有效措施防止和控制事故蔓延，避免和减少人员伤亡和财产损失，并按照有关规定及时报告当地安全生产监督管理部门、交通港口管理部门、公安机关和海事管理机构。
　　第四十三条港口经营人应当按照国家有关规定，对石油化工码头、罐（库）区、危险货物装卸码头和库场、港区内加油站以及生产用燃料油储存库等场所，进行专项安全评价，制定安全措施。
　　从事港口客运码头、散粮筒仓码头及筒仓和其他非危险货物装卸码头经营的，应当对可能影响安全生产的因素，开展安全现状评价，并根据安全现状评价结论，制定合理可行的安全措施。
　　第四十四条从事危险货物港口作业的港口经营人，应当按规定取得设区的市人民政府交通港口管理部门核发的危险货物港口作业认可证；从事危险货物港口作业的管理和作业人员，应当按规定取得从业资格证。
　　港口经营人不得超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业。
　　第四十五条港口经营人从事危险货物港口装卸、过驳、储存、包装、集装箱装拆箱等作业的，应当在作业开始二十四小时前，按规定向所在地交通港口管理部门报告。交通港口管理部门应当在接到报告后二十四小时内，作出是否同意作业的决定，通知报告人，做好危险货物港口作业的安全监督，并通报海事管理机构。未经交通港口管理部门同意，港口经营人不得进行危险货物港口作业。
　　作业委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物，或者将危险货物谎报为普通货物。
　　船舶进出港口和载运危险货物进出港口，应当按规定向海事管理机构报告。海事管理机构接到报告后，应当及时通报交通港口管理部门。
　　第四十六条遇有旅客滞留、货物积压而阻塞港口的，港口经营人应当立即报告所在地交通港口管理部门。交通港口管理部门接到报告后，应当及时采取有效措施，进行疏港；港口所在地设区的市、县（市、区）人民政府认为必要时，可以直接采取措施，进行疏港。
　　港口经营人及有关单位和个人应当服从疏港的统一调度。
　　第四十七条港区内遇有海难、火灾、严重海域污染等紧急情况时，当地人民政府应当立即组织海事管理机构、交通港口管理部门、公安机关等采取有效措施实施救助，保障人身、船舶、货物及其他财产的安全。有关部门和单位应当服从当地人民政府的组织和调度。
　　第四十八条为航行国际航线的船舶和移动式海上钻井平台提供服务的港口经营人，应当制订和实施港口设施保安计划，定期进行港口设施保安训练，参加港口设施保安演习。
　　交通港口管理部门应当监督港口经营人港口设施保安计划的实施，对其管理的港口公用基础设施进行保安评估，并组织港口设施保安演习。
　　停靠航行国际航线的船舶的港口设施应当取得有效港口设施保安符合证书；未取得有效港口设施保安符合证书的，不得停靠航行国际航线的船舶。
　　第四十九条外国籍船舶和按照国家规定应当申请引航的中国籍船舶，在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的，应当向引航机构申请引航；其他船舶在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的，可以根据需要申请引航。
　　引航机构在接到船舶引航申请后，应当及时安排持有有效证书的引航员，按照船舶引航的规定，为申请引航的船舶提供及时、安全的引航服务，不得无故拒绝或者拖延引航。
　　交通港口管理部门应当依法加强对引航机构的监督管理。
　　第五十条港口经营人应当在车辆进港处、售票大厅、码头停车场等场所的显著位置公告船舶禁运、限运的车辆和物品，并按照规定对装载的车辆、货物和乘客实施安全检查，及时排除安全隐患。
　　港口经营人发现下列情形之一的，应当立即采取应急处置措施，并及时报告所在地交通港口管理部门、公安机关或者海事管理机构：
　　（一）有未申报或者申报不实的危险货物的；
　　（二）已申报的危险货物中有性质相抵触的危险货物的；　　　
　　（三）普通货物中夹带危险货物的；
　　（四）装载、携带、夹带国家禁止上船的危险物品的；
　　（五）车辆体积和总质量超过国家规定限值或者不符合船舶设计要求；
　　（六）车辆油箱渗漏或者油箱口密封不严；
　　（七）车载货物绑扎不牢固；
　　（八）不如实申报车载货物重量的；
　　（九）其他可能危及港口安全、船舶安全和运输安全的情形。
　　第五十一条禁止在港口水域从事下列活动：
　　（一）养殖、种植或者捕捞作业；
　　（二）倾倒泥土、砂石及其他废弃物；
　　（三）排放有毒、有害物质；
　　（四）擅自进行可能危及港口安全的采掘、爆破活动；
　　（五）其他可能危及港口安全的行为。

　　第七章监督检查
　　第五十二条交通港口管理部门应当建立健全港口监督检查制度，依法对港口规划的实施、港口岸线使用、港口建设和经营、港口安全生产等活动实施监督检查，发现违法情形或者存在安全隐患的，应当依法予以处理。
　　第五十三条交通港口管理部门实施监督检查时，有权向被检查单位和有关人员了解情况，查阅、复制、调取有关资料。
　　监督检查人员实施监督检查时，应当出示行政执法证件。对检查中知悉的商业秘密，应当予以保密。
　　监督检查人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录，并由双方负责人签字；被检查单位的负责人拒绝签字的，监督检查人员应当将情况记录在案。
　　第五十四条交通港口管理部门应当依法做好港口的统计调查工作。
　　从事港口经营、建设及相关活动的单位和个人，应当依法如实填报、提供统计调查资料。
　　第五十五条交通港口管理部门应当建立港口经营人经营诚信档案，对港口经营人经营守信情况、遵守有关法律、法规情况进行记录，并定期进行科学合理的评价，向社会公布评价结果。
　　第五十六条交通港口管理部门应当设立举报电话、信箱或者电子邮箱，接受公民、法人和其他组织的举报。对受理的举报经调查核实后，应当依法予以处理。

　　第八章法律责任
　　第五十七条违反本条例规定的行为，法律、法规已规定法律责任的，按照其规定执行；法律、法规未规定法律责任的，按照本条例的规定执行。
　　第五十八条违反本条例规定，有下列行为之一的，由交通港口管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由交通港口管理部门申请人民法院强制拆除违法建设的设施；可以处五万元以下的罚款：
　　（一）未经依法批准，建设港口设施使用港口岸线的；
　　（二）不符合港口总体规划和港区控制性详细规划建设建筑物、构筑物及其他设施的；
　　（三）在港口陆域和水域规划控制区内新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施的；
　　（四）临时使用港口岸线建设永久性建筑物、构筑物及其他设施的。
　　第五十九条违反本条例规定，有下列行为之一的，由交通港口管理部门按照下列规定予以处罚：
　　（一）未经批准，变更港口岸线使用范围、功能的，责令限期改正，可以处一万元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，撤销港口岸线使用批准文件；
　　（二）未经批准，临时使用港口岸线的，责令限期改正，可以处一万元以上三万元以下的罚款；
　　（三）转让、出借或者出租港口经营许可证的，处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销港口经营许可证；
　　（四）港口经营人擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务的，责令改正，可以处三万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；
　　（五）港口经营人超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业的，责令限期改正；逾期不改正的，可以处五千元以上二万元以下的罚款；
　　（六）取得港口经营许可证的港口经营人不再具备法定许可条件的，责令限期整改；经限期整改仍未达到法定许可条件的，依法吊销其港口经营许可证；
　　（七）作业委托人未向港口经营人如实申报危险货物的名称、数量、适用包装、危害特性或者在委托作业的普通货物中夹带危险货物的，可以处三千元以上三万元以下的罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
　　（八）缴费义务人未按规定缴纳港口行政事业性收费的，责令限期补缴；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。
　　第六十条违反本条例规定，旅客、车辆携带或者夹带国家禁止乘船的危险物品乘船，拒不听从劝阻的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十一条违反本条例规定，港口岸线使用人投资建设港口等设施逾期六个月未达到最低投资限额的，由交通港口管理部门处以项目总投资额千分之二的罚款；逾期一年未达到最低投资限额的，处以项目总投资额千分之五的罚款；逾期二年未达到最低投资限额的，撤销港口岸线使用批准文件。
　　第六十二条违反本条例规定，港口建设项目法人未及时修复港口公共基础设施、清除港区内废弃物的，由交通港口管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由交通港口管理部门组织修复、清除，所需费用由港口建设项目法人承担。
　　第六十三条违反本条例规定，引航机构无故拒绝或者拖延引航的，由交通港口管理部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
　　第六十四条县级以上人民政府、有关部门及其工作人员在港口管理工作中有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不依照规定的条件、程序和期限实施行政许可的；
　　（二）不依法履行安全生产监督管理职责，造成生产安全事故的；
　　（三）违反规定权限、程序擅自修改港口规划的；
　　（四）参与或者变相参与港口经营的；
　　（五）索取、收受他人财物或者谋取其他利益的；
　　（六）发现违法行为不及时查处，造成严重后果的；
　　（七）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

　　第九章附则
　　第六十五条在石油、化工、电力、邮电、粮油、造船、煤炭等专用码头从事港口经营业务以及在渔业港口从事经营性货物运输服务的，适用本条例。
　　第六十六条本条例自2010年4月1日起施行。2004年5月17日山东省人民政府发布的《山东省港口管理办法》同时废止。


　　　　　　　　　　　论《物权法》确立的物权变动新模式

　　　　　　　　　　　董学立 南京财经大学法学院 教授

　　内容提要: 《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义，这使得“物权意思＋公示对抗”得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了：物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物，客观要件是以什么样的立法技术反映“特定物”的结果。组合物权变动立法要素可以得出：物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求，而且也能实现法律所欲追求的目的；公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系，也可以还物权公示法律机能之本来面目；实证研究表明：“物权意思＋公示对抗”立法模式并非不曾有过，实为不曾发现过。我国民事立法宜将“物权意思＋公示对抗”视为一种新的物权变动立法模式，并在此基础上纠正过去的一些错误认识。


就物权变动立法模式的形式要素而言，学界通说认为，我国《物权法》采取了以公示生效主义为原则、以公示对抗主义为例外的立法模式。（注：《物权法》第1编第1章第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”）但《物权法》以12个条文规定物权变动公示生效主义、以8个条文规定公示对抗主义的立法现实，又使得笔者对此通说在基本接受的情况下又保持了一定距离——仅从条文数量的对比来看，物权变动公示对抗主义的大量采用使笔者更愿倾向于认为《物权法》事实上采取了公示二元主义即公示生效主义与公示对抗主义并立的物权变动模式。（注：据笔者统计，《物权法》明示为公示生效主义的条文有12条，明示为公示对抗主义的条文有8条。）学说之间定有差别，但两学说的共通之处在于都承认了公示对抗主义。此举可谓为我国《物权法》的一个新特色。就物权变动模式的意思要素而言，《物权法》第15条对区分原则的明文规定，在事实上承认了引起物权变动的意思表示是当事人的物权意思。（注：所谓区分原则，是对物权行为理论中物权行为和债权行为的区分。）可以肯定的是，我国《物权法》确立了物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗两种物权变动模式。相对于解放后我国大陆确立的债权意思＋公示生效，法国民法确立的债权意思＋公示对抗，以及德国民法确立的物权意思＋公示生效等三种物权变动先有模式，我国《物权法》确立的物权意思＋公示对抗模式可谓是一种全新的立法模式。（注：学界对“物权意思＋公示对抗”之物权变动立法模式缺乏应有的前瞻性甚至跟进性研究。）这一立法创新如何被理解以及我国未来民法典对此有何应对等，学界尚缺乏研究。
一、物权变动立法要素的拆解
所谓物权变动当属依法律行为的物权变动。依法律行为物权变动的立法要素包括主观要素和客观要素。主观要素就是当事人之间关于物权变动的意思表示即物权变动之“合意”，客观要素则是须有“特定物”之存在。（注：这是一个变相的说法。其实，物权变动的客观要件应是须有一个先期存在的物权。而物权之存在，当须有“特定物”为客观物质基础。）各国物权变动模式之不同，表现在主观要素方面就有了债权行为与物权行为之别；反映在客观要素方面就有了直接以“特定物”为交易前提者和间接以“折射”方式表现“特定物”者。（注：物权变动的主观要件与客观要件是意思要素与形式要素的上位概念。为了论述的方便，这些概念在本文中互为通用。）
（一）物权变动的主观要素
依法律行为的物权变动，须以当事人的意思表示为之。唯独此所谓“意思表示”，如法国、奥地利等国的民事立法认其为“债权意思”，而德国、我国台湾地区的民事立法定其为“物权意思”。关于各国民法典对意思表示性质上的认定差别，此前的理论多从民法典的内在逻辑体系中寻找根据：民法典是一个体系化、逻辑化的存在。民法典的逻辑前提决定其逻辑展开或逻辑结果。[1]德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动之动因的人的意思表示进行高度抽象以形成法律行为概念并对民事权利进行分类的逻辑结果。如果没有直接引起物权变动的物权行为理论和制度，相对于法律行为这个抽象概念而言，以及相对于债权、物权这一对权利分类而言，在《德国民法典》的逻辑化、体系化的法典结构中，将会出现制度残缺并直接导致体系的断裂和逻辑缺口。相比之下，《法国民法典》既没有法律行为概念，也没有相对于债权概念的物权概念，所以其就不需要在逻辑上、体系上形成法律行为这一抽象概念以及具体表现这一抽象概念的物权行为概念。在《法国民法典》起草者可以想象的世界里，人的行为，无非就是人的单方行为如抛弃和双方行为如合同，而且，合同可以引起包括所有权（物权）在内的所有民事权利的变动。总之，物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了关乎物权的意思表示必然独立于关乎债权的意思表示。对法律行为依其法律效果分类，就产生了物权行为概念：产生物权法效果的法律行为即物权行为。[2]这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利变动并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。[3]因而，在《德国民法典》中逻辑化、体系化存在的物权行为制度（理论），在《法国民法典》中实无有其赖以产生的逻辑前提，也无有其得以适用的体系依存。
上述关于债权意思和物权意思之逻辑化、体系化存在的论证不可谓没有道理，但有一问题横竖突兀其间，这就是表现为物权变动动因的不同属性的行为即债权行为或者物权行为，却引致了同样的结果——产生了物权变动。而物权变动的逻辑前提是，让与人有一个先期存在的物权。物权是根本不同于债权并与其相对称的另一类重要的民事权利。就物权的特性而言，其有所谓的“客体之特定性、效力之绝对性和实现之支配性”三者；就“物权”本身而言，此三者的意义不同：“客体之特定性”是物权得以成立并存续的前提条件，其他两者则属于物权成立后或存续中的法权效果。（注：从我国《物权法》第2条规定中不难看出，“特定的物”是物权概念的客观基础。）所以，对物权变动而言，仅有“客体之特定性”这一方面才具有基础意义：如果没有特定化了的客体即“特定物”的存在，单凭当事人的意思——不论其是如法国民法的债权意思，还是如德国民法的物权意思，都是无法完成物权变动的效果的。（注：此与债权的变动恰有不同，意定之债权的变动，一般说来，仅依当事人的合意无需其他要件而成就。）也正是在这一点上，我们的理论陷入了无力自拔——反对物权行为理论的人士时常发出这样的疑问：物权意思在哪里？合同书里明明写清楚了要移转所有权，难道在合同之外还要什么物权意思吗？殊不知，即使合同书中关于移转所有权的意思表示被重复、被强调亿万次，如果没有“特定物”的存在，如在当事人为物权变动之意思表示时尚为“未来物”或者“种类物”者，所谓合同书中的“物权变动意思表示”，其实际能达到的法权效果，因缺“特定物”的法律存在而无法成就物权变动——压根就没有物权，何谈物权之变动，但这一情景下的意思表示并不是没有任何法权效果，债权意思（缺失“特定物”之客观基础的所有权移转的意思表示）当成就债权效果——当事人之间因此建立起了“当为”之请求权。《物权法》确立区分原则的意义就在于此，其为未来的物权变动建立了“姻缘”。
所以，借取债权意思去完成物权变动的法效果，这不仅在逻辑上失却了法典编纂的完美性，并且在客观上也因缺失“特定物”条件而终不可能；单凭物权意思——法律行为概念在民法典之“物权编”逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件——特定化了的物权客体即“特定物”。（注：当然，没有先期物权即没有“特定物”的存在，也没有什么物权行为。）只要有了“特定物”，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思——一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在——都是可以完成物权变动的。法德两国民事立法确立的物权变动模式早已经证明了这一点。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应顺而探讨物权变动的客体条件。
（二）物权变动的客观条件
依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要以“特定物”的法律存在为前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件就因此转化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么样的立法技术反映“特定物”的法律存在，各国民事立法颇有不同，主要有两种方式：
一是以“特定物”为交易前提的立法技术，此即以《法国民法典》为代表的立法技术。该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条又规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条更规定：“当事人双方就标的物价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条再规定：“互易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。”从《法国民法典》的上述这些规定可以看出，标的物所有权的变动，仅仅依赖于当事人的债权意思（如合意、债的效果、当事人同意等）即可实现。难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权变动吗？从法典的文义来分析，答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能忽略：如果没有先期的物权亦即没有“特定物”的话，仅凭当事人之间的债权意思，还能引起物权的变动吗？答案就是不能了——这是一个常识性的答案。因为没有一个“特定物”，亦即没有一个物权，怎么可以让渡一个物权！法国民法关于物权变动的法制度构建基础是“特定物”交易，因此才有了法国民法的前述规定。[4]19
我们需要在文义解释之外借助于社会生活经验以及法典的体系和逻辑去接济文义解释的不足和无奈。《法国民法典》第1138条作了这样的规定：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立。”“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人……”。从字面上理解，“从标的物应交付之时起”所有权发生变动的规定，与上述其它条款的规定似乎存在矛盾。为何上述各项条款规定所有权移转以合意为唯一充分条件，而第1138条却规定除了当事人间的合意之外，尚需外加“标的物应当交付之时起”这一条件？为了协调这些法律规定之间的矛盾或冲突，应以“特定物”交易属于法典规制的一般对象为基础，将上述第711条、第938条、第1583条以及第1703条解释为法典关于标的物所有权移转的一般规则，而把第1138条解释为法典关于非特定物（种类物、未来物）所有权移转的特别规则。这些非特定物“特定化的时间”，就是其“应为交付的时间”。简而言之，《法国民法典》是以“特定物”交易为一般前提的立法技术，在作为客观要件的“特定物”得以满足的前提条件下，再以当事人的“合意”决定物权何时发生变动。这样一来，当事人间达成合意之时——此“合意”在法国民事立法被认定为债权合意——物权变动因主、客观条件的兼备，而完成其在主体之间的变动；关于非特定物之交易，其立法技术就是将其特定化之时，加之当事人先前已达成的合意，从而完成其在主体之间的物权变动。就是说，《法国民法典》关于物权变动规则的设计，在主观条件之外，同样需要客观条件的满足。《法国民法典》关于客观条件的满足方式即其立法技术，是以“特定物”交易为前提，“非特定物”交易为例外的立法技术。所以，在特定物交易，尽管“债权”意思产生“物权”变动效果听起来风马牛不相及，但因物权客体的特定性以及因此可得实现的交易之瞬间性，使得本不符合逻辑的法律制度设计并没有出现法律调整的失灵。既然物权之变动依“债的效果”即可成就，则动产占有之移转或不动产登记之变更，就最多只能作为物权变动的对抗要件——出于对交易第三人保护之考虑，确立了不动产登记制度和动产移转占有制度。（注：关于物权公示之效力，法国民法只赋予其对抗第三人的效力：一方面来说，如果当事人已践行公示手续，公示本身既不能使一个本不存在的法律行为无中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契约，即公示并不具有强化或改变订约当事人之间契约关系的效力；另一方面，如果当事人未践行登记程序，当事人之间所成立的契约并非物权变动无效，只是其效力不得对抗第三人罢了。参见曾品杰《论法国法上之物权变动——以基于法律行为取得所有权为例》，载《“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集》，台北大学2005年11月26日。）《日本民法典》以及时下全球热衷效仿的“统一动产担保交易法律制度”，都是以“特定物”交易为前提的物权变动模式。当然，作为制度体系上的呼应，其立法模式也都是意思要素＋公示对抗主义。（注：在此有必要提及《物权法》第187、188条，此两条是关于“在建物”上抵押权何时设立的规定。因“在建物”一般属于“未来物”即“非特定物”，于其上设立抵押权须等到“未来物”成为现实物或“特定物”时，抵押权才得以设立。）
二是以“折射”方式表现“客体已经特定化”的立法技术，此即以《德国民法典》为代表的立法技术。该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其它权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定：“为转让一项动产的所有权，必须有物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成的合意。”同时，第1205条第1项第1款又规定：“为设立质押权，必须有物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”以前，我们对这些条文进行解读的结论多为“物权行为的形式主义”、“物权变动的内外部公示之一致性及其对交易安全的关怀”等，以此来回应“登记”、“交付”形式要件主义模式在物权变动中的法律意义。但若以物权变动的主客观条件为视角对其考量，我们就得出了不同的结论：所谓的公示形式即“登记”或“交付”，其所要成就的不是别的，而是以此“折射”方式来表达“光源”之所在——物权的客体已经特定化了——如果没有特定化的物权客体，哪能办得了“登记”手续以及哪能得以被“交付”。也就是说，不动产之“登记”或者动产之“交付”，其“折射”出的是标的物已经特定化了，而这就是对物权变动客观要件——“特定物”条件的“折射”式表达。尽管债权形式主义关于物权变动的主观要件与德国民法不同，但其关于物权变动的客观要件即物权“客体的特定性”要求是完全一致的，其立法技术就是以“登记”或“交付”的要件主义，“折射”不可或缺的物权变动的客观条件。
总之，以物权变动的起点与终点为参照，物权变动的完成须有其主观要件和客观要件，这一点在任何国家的法制中没有两样，所不同的只是各国民事立法用于反映主客观要件的立法技术有异而已，由此就形成了主观要件上的债权意思与物权意思之别，以及直接以“特定物”为交易前提的公示对抗主义和以折射方式间接表达“特定物”的公示生效主义。以此为比较和判断，前《苏俄民法典》（注：1922年《苏俄民法典》第66条规定：当事人无约定时，所有权移转的时间依标的物是特定物抑或种类物而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物的，所有权移转的时间在标的物交付之时）以及《民法通则》颁布前的我国民法理论与司法实践所持的立场，[1]与本文确立的物权变动的主、客观要件理论相契合：当事人就买卖合同中的标的物所有权移转没有约定时，所有权移转的时间依标的物是“特定物”抑或是“种类物（未来物）”而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物（未来物）的，所有权移转时间在标的物交付之时。这样看来，这一立法技术几乎与法国民法相同。因此，不论民事立法是采债权意思主义还是物权意思主义，客观条件的成就即标的物的特定化——或表现为直接的特定化或者表现为间接的特定化，是物权变动的客观必要条件。由此，我们可以得出如下结论：当客观条件表现为直接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示对抗主义；当客观条件表现为间接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示生效主义。当然，“物”本身的社会存在常态也决定了立法者在物权变动要素配置上的何去何从。（注：考察我国物权法公示对抗主义，公示对抗主义多适用于动产，因为交易中的所谓动产多属于“非特定物”。）
二、物权变动立法要素的配置
物权变动立法要素，如上所述，在主观要素方面最终选择为债权意思或物权意思，在客观要素方面辗转表现为公示生效或公示对抗。按照物权变动之充分要件即主观要件＋客观要件的要求，上述四种物权变动要素能且只能配置出四种物权变动模式即债权意思＋公示生效、债权意思＋公示对抗、物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗。其中，前三种物权变动模式已为各国民事立法所确立，唯第四种即物权意思＋公示对抗之物权变动立法模式未曾被立法所承认。（注：其实未必是未被立法确立，也许就是未被学界认知。）那么，物权意思＋公示对抗这一物权变动立法模式是否可以被立法所接纳以及是否可以被学说所证成呢？
（一）物权变动的意思要素：债权意思抑或物权意思
1、作为法典逻辑化、体系化结果的意思要素。民法典是一个逻辑化、体系化的存在。（注：对“法律不是逻辑”这句话，我们耳熟能详。但对“法典是逻辑”这判断却有思考。更遗憾的是，反对物权行为理论的人士常用“法律不是逻辑”来反驳本身作为逻辑化存在的物权行为理论。）在这个逻辑化、体系化的存在中，关于民事权利，有学理上如绝对权和相对权之分，也有立法上如债权、物权、身份权、继承权之别等；关于引起民事权利变动的法律事实如人的行为，其在债权编中表现为如买卖合同行为，在物权编中表现为如物权之抛弃、移转、设定行为，在身份权编中表现为如收养、结婚行为，在继承权编中表现为如遗嘱、遗赠扶养协议行为等。按照大陆法系特别是其中的德国法系“提取公因式”的民法典编纂方法，这些在民法典各编中引起民事权利变动的人之行为，其作为“公因式”的表现将又如何？“法律行为”概念的提出将分别并具体化存在于民法典各编中引起民事权利变动的人的行为予以高度概括，以作为依人的行为引起民事权利变动的抽象根据。作为“公因式”存在的法律行为概念及其制度规范，被置于民法典之民法总则编，以事统领民法分则各编。
相比之下，《法国民法典》在体系性和逻辑性方面远不如《德国民法典》。与《德国民法典》的起草者耗时近一个世纪来准备一部民法典草案不同，《法国民法典》的起草者仅用了四个月就把草案准备好了，并且，从法典开始起草到其最终通过，也不过就用了不到四年的时间。所以，对该法典的结构，所有的人都一致认为很糟糕——简直就像是一个杂物间，里面堆着一大串规则，没有严格的条理。对社会客观生活的法律主观想象之不同，所赖以形成的法典之内在逻辑和外在结构也就必将大异其样。没有对民事权利的科学分类，也没有对引起民事权利变动的人的行为进行分类和抽象，因此，《法国民法典》也就不太可能抽象出所谓引起民事权利变动的法律行为概念。在《德国民法典》中作为法典逻辑体系结果的物权行为，却在《法国民法典》中无有其得以产生的逻辑前提。（注：王轶教授认为，民事法律行为和民事法律关系都与民法的想象有联系。所以，民事法律行为概念对于解释生活事实有作用，就是民法想象的问题，在这样一个想象的过程中，可能不同人的想象有不同的结果。参见孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》一文的评议部分，载中国民商法律网，2004年8月11日下载。）
至此，我们所欲要证成的，不是物权变动模式孰优孰劣的结论，而是要说明不同的法律想象会导致不同的制度选择，而不同的制度选择将会产生不同的制度逻辑和制度结构。德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动动因的人的行为进行法律抽象并对民事权利进行分类的逻辑结果。在《德国民法典》的逻辑体系结构中，如果没有直接引致物权变动的物权行为理论和制度安排，相对于法律行为概念而言，这个法典将是残缺的、不够完美的。（注：崔建远教授认为：尽管物权行为理论是迄今为止最为完美的理论，但最美的未必就适宜成为或者就能成为法律制度。实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。参见崔建远：《从立法论物权行为和中国民法》，资料来源：中国民商法律网，民事法学-学者论坛，2007年1月6日下载。）
2、作为法律目的实现手段的意思要素。唯美不是法典的终极目的。法学家在常人无睹的世界里发现物权行为，其目的在于以物权行为之客观性、独立性判断为前提，为物权行为无因性政策选择铺平道路。只有物权行为的客观性、独立性之发现而没有物权行为的无因性之选择，物权行为理论在法律制度设计不仅失却其积极意义，甚至还是制造麻烦的罪魁祸首。[4]170但物权行为的无因性政策选择，却使得物权变动的法律制度设计凸现灵性：物权行为与债权行为被人为界分，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的场合，物权行为本身的成立和有效，使得物权变动的结果具有了法律结构上的正当性。基于此“正当性”，随后的物权变动就不会再有任何的瑕疵或障碍。尽管有德国学者认为“不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。”[5]但物权行为无因性与善意取得制度的适用处境不同，因此，其实际所具有的交易安全维护意义不应被轻易折减。
笔者亦认为，与善意取得制度需要以物权公示为外观基础并以处分人的无权处分以及受让人的主观善意为基本条件来保护交易第三人不同，物权行为无因性政策是通过实体权利获取的法律结构正当性内里来达到交易安全目的之维护。在物权行为无因性理论支撑之下，处分人是有权处分因而使得受让人的主观善、恶意不在法律的考量范围。（注：田士永教授和徐涤宇教授均认为，物权行为无因性与善意取得制度对交易安全的保护，适用于不同的方面，二者不可替代。善意取得对交易安全的保护，乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处，即自非权利人取得的情形的交易安全问题。参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年12月版，第269页；徐涤宇：《物权行为无因性理论之目的论解释》，载《中国法学》2005年第2期，第90页。）例如，出售人A将其手表卖给受让人B，在负担行为即债权行为可撤销，而处分行为即物权行为有效的情况下，B得以获得手表的所有权。在A撤销合同并收回手表之前，B作为手表的所有权人当然可以处分该手表，此时，即使下位受让人C知悉A与B之间的合同可撤销甚或已撤销，也就是说C之主观上构成所谓的恶意时，因物权行为无因性政策的适用，其通过购买行为获得手表的所有权也将不受A的追及。此时有物权行为无因性的适用，却无善意取得制度的适用。因为B在物权行为独立性制度安排下的处分是有权处分，使得法律对C的主观善、恶意失去了考量的法律基础。较之善意取得制度所要求的受让人须有主观上的善意条件，物权行为无因性政策对下位受让人的保护更为有力。因此，我们可以说善意取得制度是以对善意信赖保护从而间接地促进市场流通安全的，而物权行为无因性政策则直接以促进市场流通安全为目的。所以，物权行为无因性政策对交易第三人的保护可谓达到了不计代价的程度——A与B之间以债权关系处理利益失衡的矫正，B与C之间以及其后的所有法律关系都以物权关系处理，从而确保了“物”流畅行。另外，在公示对抗主义立法体例下，B常为事实物权人而没有法定公示形式表现，A则常为法律物权人而缺失事实物权基础。此时，对于下位受让人C来说，其从A处受让时常适用善意取得制度；其从B处受让时常适用物权行为无因性制度；而在公示生效主义立法体例下，B集事实物权和法律物权于一身，此时，对于下位受让人C来说，善意取得制度无以适用而物权行为无因性制度可得适用。所以，从交易安全的维护的角度观察，物权行为无因性制度具有广泛的适用领域。并且，在物权意思＋公示对抗主义立法模式之下，物权行为无因性与善意取得制度之间，具有制度上的高度弥补与契合意义。（注：上文的分析只假设了C从B处受让的处境。有一种不可忽视的可能处境是，在A为法律物权人B为事实物权人的情况下，作为第二买受人的C，其既可以从法律物权A处售让，也可从事实物权人B处受让。唯当此时，物权行为无因性和善意取得制度可同时适用。笔者认为，此时应以完成公示手续的时间先后定其有无对抗效力。）上述德国学者以德国民事立法为背景所得出的结论，也必然有其局限性和片面性。
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之“交付”，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之“登记”也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之“交付”现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为“交付”或者“登记”。应该说，“物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式”这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出“没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现”，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有“交付”，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的“意思表示之形式”与物权变动的“公示之形式”。[7]
尽管物权变动意思的表现形式具有多样性，但作为物权变动的法定公示方式却须具有唯一性。从法学原理上讲，物权变动意思的表现形式是一个对事实的认定问题，而物权变动的公示方式则是在物权法定原则指导下的一种物权法律制度设计，它以形式上的法定性、确定性及唯一性，来力图实现社会生活法律调整的目的——交易安全。将本为物权意思表现形式之一的物权公示形式作为物权意思存在的唯一形式，可以说是《德国民法典》立法者的执意追求。《德国民法典》立法者欲借此要实现的目标是，有物权变动的意思则必有物权变动的法定公示形式，反过来，有物权变动的法定公示形式则必有其物权变动的意思。简言之，在《德国民法典》，物权变动的意思与物权的公示是一体之两面的设计。（注：生活本身的复杂性，使得德国民法立法者的执意甚而是倔强时而碰壁：在将社会生活执意塑造为物权变动的公示生效主义立法模式时，又不得不屈膝迁就复杂的社会生活——在不动产之登记和动产之现实交付之外承认了物权变动意思的其他存在方式。参见《德国民法典》第873条第2款，第929、930、931条。）因此，《德国民法典》将物权变动之公示形式作为物权变动生效要件的作法，与《法国民法典》和《日本民法典》仅将物权公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。应当看到，公示对抗主义不仅有认可物权变动意思多样性存在的理论空间，而且，其仅将物权变动的法定公示形式作为物权变动得以对抗交易第三人的要件；而公示生效主义则将物权变动的意思表示之形式与物权变动的法定公示之形式合二为一，只承认符合法定公示形式的物权变动意思表示的物权变动法律效果。[7]《德国民法典》在物权公示立法模式选择上的固执，常诱使人们在学习和研究德国物权法律制度时，产生认识上的误偏——倾向于在理论上认为只有法定公示形式如不动产之登记和动产之交付，才是物权变动意思表示的形式，并由此形成了“没有物权公示就没有物权意思，从而也就没有物权变动”的错误认识。（注：笔者认为，物权公示作为物权法的一项原则，不具有普适性。对于像法国、日本这些采物权变动的公示对抗主义的国家而言，物权公示作为一项原则，难以成立。但物权公示之公信原则可适用于任何立法体例。）
2、作为实现物权交易安全机制的物权公示。尽管物权公示的立法主义有生效主义和对抗主义之别，但物权公示的立法目的却毫无二致——都是为了实现物权变动的交易安全。有学者认为，公示生效主义与公示对抗主义在保障实现物权变动交易安全的机制上，有些许的不同：公示对抗主义向人们提供的信息是单方面的——只要公示方法表彰出了某一权利状态，即可信赖不存在与此不同的权利状态——消极信赖；[8]19与此不同，公示生效主义向人们提供的信息是双方面的——一方面，公示生效主义向人们提供消极的信息，即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在——消极信赖，同时它也向人们提供积极信息，即只要有公示就有物权变动——积极信赖。[9]基于上述不同，物权公示的法律效果在两者间也有相当区别：在对抗主义法制下，公示具有对抗力和推定力；在生效主义法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273对于交易安全的保障来说，失落了对积极信赖之关怀的公示对抗主义，其对交易安全的保护远未充分；而向人们提供了双方面信息的公示生效主义，发挥着保护交易安全的强大机能。[8]19-20
笔者认为，对物权公示法律效力的研究，应当区分物权公示的内部效力和外部效力。物权公示的内部机能就是物权公示之对于物权在当事人之间变动的意义而言，而物权公示的外部机能则是就物权公示对信赖此公示的交易第三人的意义而言。这一区别有助于我们对相关问题的阐述和厘清。这就是，就物权公示之内部效果来说，公示对抗主义法制下的公示，因物权变动的动因完全奠基于当事人的意思，所以，公示对当事人间的物权变动不生任何影响；在公示生效主义的法制下，公示的法律意义在于，其是当事人之间物权变动的生效要件，即没有此一公示就没有物权变动。可见，物权公示之内部机能，因物权变动的公示立法主义之不同，其法律效果将有相当差异。那么，不同公示立法主义下的物权公示对第三人的效力是否一样呢？此即物权公示的外部效力问题。譬如：原所有人A出卖其所有的房屋与B，当B作为新的所有人——不论是基于物权变动的公示对抗主义还是公示生效主义——依据法定的公示方式进行公示时，此一经公示之物权对于第三人的法律意义却并不因物权公示立法主义的不同而有两样——当事实物权与法律物权不一致时，对于那些信赖法律物权状态而受让房屋的人们，法律采取的态度是完全一样的——均予以信赖利益保护。由此，对于那些善意的交易第三人而言，其义务仅限于以善意信赖物权公示，此即公示生效主义制度下的公示之公信原则，又称“权利的正确性推定原则”。（注：实际上，公示对抗主义并非与公信原则相斥。不论是公示对抗主义还是生效主义，都可逻辑的推演出公信原则。）这样看来，如果把公示的积极信赖视同“权利的正确性推定”的话，则在物权公示对抗主义的法制下，公示制度因欠缺积极信赖的信息供给，将无有权利的正确性推定之适用。而实际上，无论是法国民法还是日本民法，对不动产之登记和动产之占有，均采权利的正确性推定规则。因为不论是公示对抗主义之公示，还是公示生效主义之公示，都无法避免亦不能回避法律物权归属状态与事实物权归属状态发生不一致的情况。对此之不一致，法律出于对第三人交易安全之关怀，不能不采取必要措施，权利的正确性推定亦即公示之公信原则作为这一措施的结果，被普遍地承认和接受。
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
承继了《法国民法典》之立法精神而又照搬了《德国民法典》之编纂形体的日本民法，因其未明文区分物权合意与债权合意，因而对其法典所规定的“物权之设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”中的“意思表示”，究系仅指债权意思表示还是另需有独立存在于债权意思表示之外的物权意思表示，[10]不论是在理论上还是在实务上，在日本国内曾经引发过不小的争论：在立法过程中，由于受法国法制影响，学说认为物权变动乃基于债权契约之特别效果而生，所以就特定物之买卖、赠与、互易，一般认为仅依债权契约即生物权变动的效果；至1961年左右，学说发生改变，认为就意思表示在概念上应区分为债权意思表示与物权意思表示；至明治末期，主张德国式之严格区别说得到多数学者的支持，蔚为当时的主流。而与此同时，日本司法实务上则一贯认为，如果当事人间有关于物权变动之特约时，应依该特约决定物权变动之时期，否则，除非有阻碍物权变动的特别情势，物权变动之效力于契约发生效力之同时发生。[11]言外之意，即使在理论上将物权变动中的“意思表示”区分为二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一个意思表示之中。这在交易物为“特定物”的情况下，尤其如此。但在交易物为“非特定物”的场合，所谓“二者存在于一个意思”的主张就明显的存在破绽。因此，在日本，对物权变动中意思要素属性的争论，就演变成了物权行为是否须以“登记、交付”之外在的客观形式为其存在基础和生效要件。学说上之争论，与其说是针对物权行为是否有独立性，还不如说应是在一个意思表示中是否也包含物权变动意思。持包含说者认为，登记、交付或价金支付应理解为使债权契约生物权变动效力的条件；持非包含说者认为，债权的意思表示原则上不包含物权变动的意思，而须另配合外部表征，决定物权变动的效力。虽然两说都承认有别于债权意思的物权意思，但前者将债权意思表示中的外部表征定位为物权变动的所附条件；后者则将外部表征的客观事实作为判断独立物权意思的存在形式。在日本，尽管明治末期物权行为之独立性和无因性的主张曾经红极一时，但基于对《日本民法典》第176条之规定所作的历史解释，以及物权行为在日本民法因欠缺如其在德国民法的外部形式而无法认定等理由，否定物权行为独立性和无因性的主张最终成为通说并获得判例支持。[8]115其结果，日本民法上的物权变动模式无异于法国民法上的物权变动模式。
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了“水果”，为何没有“苹果”？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立“物权意思＋公示对抗”模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论——日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的“意思表示”解释为“物权行为”也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注：“第四条道路”的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
1、我国民事立法择取物权行为理论有立法传统。中国大陆当下对物权行为理论取舍与否的争论，忽视了一个问题：肇始于清末，成就于民国时期的“中华民国民法典”为何就择取了物权行为理论？对德国立法模式及其法学理论的移植，当是其中最具有说服力的理由。那么，在我国大陆民事立法理论和民事立法模式仍在延续德国法系的情况下，我们没有理由抛弃物权行为理论。（注：关于中国未来民法典的编纂体例，学界有所谓“汇编式与编纂式”之争和“理想主义与现实主义”之别。梁慧星先生倡导现实主义立法体例，现实主义立法体例主张我国未来民法典应以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。笔者赞同该主张并有所发展。参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，以及拙文《也论民法典的体系》，载《山东大学学报》2005年第6期。）若有之些许，则以对其有所修正和发展为适宜。如果说物权意思＋公示对抗是对德国物权行为理论的一个修正或发展的话，倒是未尝不可。其实，不论是《德国民法典》还是“中华民国民法典”，都未有明文规定物权行为制度。所谓的物权行为理论，实际上是民事法学理论对民事立法进行解释的结果。这其中，关于法律行为的理论和民事权利分类的理论，对物权行为理论的证成和发展最为直接。如果我们继续沿用德国法系的法律行为理论和民事权利分类理论，则物权行为理论的承认就是一个互为因果的逻辑必然。尽管立法可不明言物权行为概念，但关于依法律行为的物权变动的直接动因，则在逻辑上必有物权行为的存在和民法理论上的阐释。不如此，民法典的完美体系就会出现一个逻辑缺口。当然，物权行为无因性所具有的交易安全保护价值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我国大陆经济和政治社会发生了根本性的变化，私法生成、存在和发展的社会基础变得相当薄弱，法制事业陷入了低谷。之后，当法治事业再次成为治国安邦根本之时，法学理论的浅薄和法律人才的匮缺成了制约我国法治事业发展的瓶颈。人们对物权行为理论不能接受或者过多批评的一个重要理由就是，这个理论过于玄妙，不好懂。我们不无遗憾的要诘问，半个多世纪前就已经懂了的东西，怎么几十年后又不懂了呢？当然，这其中，物权行为理论适用导致的所谓“不公正”，是其遭到一些人士反对的另一重要原因。（注：反对物权行为理论的理由还有很多，此不赘述。）但不管怎么说，物权行为理论不难懂，尤其对那些学习并接受了法律行为理论的人士来说就更不难懂。（注：物权行为理论要比法律行为理论易懂得多。我国一些受过严格系统德国法学理论训练的法学人士也常言物权行为理论难懂，我不知道他是在说他自己不懂，还是在说不易被大众理解。）但要反对民事立法采纳物权行为理论，那将是另一回事。物权行为本来就是可择可不择的选项，只是选择了法律行为之后不选择物权行为理论，就不能自圆其说了。
2、物权法选择了物权意思＋公示对抗立法模式。《物权法》中的区分原则确立了物权行为，同时，《物权法》大量采纳了公示对抗主义。可以说，《物权法》采纳了物权意思＋公示对抗物权变动立法模式。在标的物为“特定物”的场所，物权行为一己足以完成物权变动的效果，因为物权变动的充分必要条件即作为主观要件的物权意思和作为客观要件的“特定物”，都满足了。当然，客观条件是作为物权变动意思表示的前提来看待的；在标的物为“非特定物”的时候，因客观条件的非具备，使得当事人之间指向物权变动的意思表示因欠缺客观条件而无以产生物权变动的效果。此时，当事人之间的意思表示仅可产生债权效果。所以，以权利变动的效果为判断依据，该行为属于债权行为。那么，物权行为在哪里呢？笔者认为，不动产物权之公示和动产物权之交付本身，既是当事人移转变动物权的意思表示，也是变动了的物权得以对抗其他受让人的条件，但这并不是说不动产物权之公示和动产物权之交付是物权得以变动的条件，如果那样的话就等于承认物权变动之公示生效主义了。所以，在公示对抗主义物权变动立法模式下，让与人获得物权之时即标的物“特定化”之时，也是受让人获得物权之时，至于物权变动公示手续是否已经办理完毕，则仅限于对抗力获得与否的问题。这也是《法国民法典》第1138条之所以规定“从标的物应交付之时起”物权发生变动的原委。（注：在这里，我们似乎感到物权行为与债权行为难以区别——似乎物权变动的充分条件是意思（当然可以是债权意思）＋特定物。对此，我国需要调整看待问题的视角：物权行为的独立性确立不是法典的目的，民法典确立物权行为独立性是为其最终选择物权行为无因性创设条件。正因为此，我们坚持物权行为理论是民法法典化、逻辑化和体系化的产物。）
如何实现物权变动安全与便捷的双重价值，是物权立法的重点、也是难点。一般说来，公示生效主义侧重于交易安全之维护，公示对抗主义偏向于交易便捷之追求。其实，对于交易安全与交易便捷这样一对不可兼得的法律价值来说，尚没有一个更好的办法获得具佳皆宜的制度设计。唯一能做的就是因时制宜、权衡利弊并作出取舍。笔者认为，相比较而言，公示对抗主义制度安排更符合民法作为私法的制度环境和价值取向。尽管物权变动的公示生效要件主义将公示之功能提升到了物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，是无需所有的物权变动必有法定的公示形式予以彰显的。公示仅承担着维护交易安全的功能，而交易安全是一种动态的安全，它以一个外在于交易相对人之外的第三人为前提。但事实上，客观上需要的“权利正确性推定”规则所代表的维护第三人交易安全利益，在交易相对人的主观价值视阈里非但不是一个利益，有时反而就是一个额外的负担。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要维护的，交易相对人对其相互间的法律利益的现实关切度较之对外在于他们的第三人的利益惠及显然更为迫切。强加于交易相对人身上并利益所在于第三人的交易安全维护之公示制度，在交易相对人间时常缺乏利益激励。以人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和通流物。如果物对于其获取者而言，目的仅在于消费的话，则该物可谓为消费物；如果物对于其获取者之目的仅在于转卖以获取差价利益时，则该物可谓之为通流物。两厢比较，只有在主观目的为通流物的物之买卖，才可有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于继续通流，只要在合意之后能够现实地占有了该物，就能够实现其交易的目的。尽管在商品经济社会较之在农业社会有更多产品的生产目的是在于流通，但作为消费者购买产品的目的在于通流的则不能说就是多数。对目的在于消费的买受行为而言，强要买受人在占有制度保护之下即可实现经济目的的行为之外，去践行另一个超买受人个人目的之外的登记或交付，往往是多余的。总之，法律所希望塑求的社会秩序与社会生活所实际需要的秩序，往往有一段距离。解决矛盾的办法不是非此即彼、顾此失彼，而应是重点突出、兼顾彼此。是一刀切，让民事主体被动接受？还是作为选择的事项，留给民事主体自主选择？对此，笔者认为，在私法领域，在公示对抗主义能够满足交易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点，是不言而喻的。[3]我国《物权法》较之过去大量采用公示对抗主义的前瞻性制度安排，看中的就是这样一点吧。
四、与物权意思＋公示对抗相关联的制度
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于“不能对抗第三人的物权是否还是物权”的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓“不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）