中华人民共和国政府和尼泊尔王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:43:03   浏览:9385   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和尼泊尔王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国 尼泊尔


中华人民共和国政府和尼泊尔王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和尼泊尔王国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条人的范围

  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条税种范围

  一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。

  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。

  三、本协定特别适用的现行税种是

  (一)在尼泊尔:

  按照所得税法征收的所得税;

  (以下简称“尼泊尔税收”)

  (二)在中国:

  1个人所得税;

  2外商投资企业和外国企业所得税。

  (以下简称“中国税收”)

  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条一般定义

  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:

  (一) “尼泊尔”一语是指尼泊尔王国;

  (二) “中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法, 中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;

  ( 三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指尼泊尔或者中国;

  (四) “税收”一语按照上下文,是指尼泊尔税收或者中国税收;

  (五) “人”一语包括个人、公司和其他团体;

  (六) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;

  (七) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;

  (八) “国民”一语是指:

  1任何具有缔约国一方国籍的个人;

  2任何按照缔约国一方现行法律建立的法人、合伙企业或团体;

  (九) “国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;

  (十) “主管当局”一语,

  1 在尼泊尔方面是指财政部授权的代表;

  2 在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表。

  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条居民

  一、在本协定中, “缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构、实际管理场所所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。

  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:

  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;

  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;

  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;

  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。

  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,缔约国双方主管当局应通过相互协商确定该人为本协定中缔约国一方的居民。

  第五条常设机构

  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。

  二、 “常设机构”一语特别包括:

  (一)管理场所;

  (二)分支机构;

  (三)办事处;

  (四)工厂;

  (五)作业场所;

  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所;

  (七)与为他人提供储存设施的人有关的仓库;

  (八)农场或种植园。

  三、 “常设机构”一语还包括:

  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续超过一百八十三天的为限。

  (二)缔约国一方居民通过雇员或者其他人员在缔约国另一方提供劳务,包括咨询劳务,如果这种性质的活动(为同一项目或相关联的项目)在任何十二个月中连续或累计超过一百八十三天的。

  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:

  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;

  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;

  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;

  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;

  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;

  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。

  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。

  六、虽有本条以上各款的规定,缔约国一方的保险企业,除再保险业务外,如果通过不属于本条第七款所述的独立地位的代理人,在缔约国另一方领土内收取保险费或接受保险业务,应认为在该缔约国另一方设有常设机构。

  七、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。

  八、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条不动产所得

  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。

  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。

  三、第一款的规定也应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。

  四、第一款和第三款的规定也应适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条营业利润

  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。

  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。

  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。

  但是,常设机构使用专利或者其他权利支付给企业总机构或该企业其他办事处的特许权使用费、报酬或其他类似款项,具体服务或管理的佣金,以及向其借款所支付的利息,银行企业除外,都不做任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其他办事处取得的特许权使用费、报酬或其他类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其他办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。

  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。

  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。

  六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。

  七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条海运和空运

  一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。

  二、第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条联属企业

  一、当:

  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者

  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,

  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条股息

  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。

  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。

  本款的规定不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。

  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。

  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。

  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润, 即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条利息

  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。

  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。

  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。

  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。

  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。

  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而, 当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。

  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条特许权使用费

  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。

  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十五。

  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。

  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利、财产或合同与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。

  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。

  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条财产收益

  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。

  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构 (单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。

  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。

  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。

  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。

  六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

  第十四条独立个人劳务

  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:

  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;

  (二)在任何十二个月中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。

  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条非独立个人劳务

  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类报酬除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。

  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬, 同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:

  (一)收款人在任何十二个月中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;

  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;

  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。

  三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。

  第十六条董事费

  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条艺术家和运动员

  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。

  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。

  三、虽有本条上述规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条退休金和社会保险费

  一、除适用第十九条第二款的规定以外, 因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条政府服务

  一、 (一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:

  1是该缔约国另一方国民;或者

  2不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,

  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。

  二、 (一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。

  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。

  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条教师和研究人员

  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起,两年内免予征税。

  二、本条第一款的规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某个人或某些人的私利从事研究取得的所得。

  第二十一条学生和实习人员

  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的来源于该缔约国以外的款项,该缔约国一方应免予征税。

  二、第一款所述学生、企业学徒或实习生取得的不包括在第一款的赠款、奖学金和劳务报酬,在接受教育或培训期间,应与其所停留国居民享受同样的免税、优惠或减税。

  第二十二条其它所得

  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。

  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  三、虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民取得的发生于缔约国另一方的所得,凡本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条消除双重征税方法

  一、在中国,消除双重征税如下:

  中国居民从尼泊尔取得的所得,按照本协定规定在尼泊尔缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。

  二、在尼泊尔,消除双重征税如下:

  尼泊尔居民从中国取得的所得,按照本协定规定在中国缴纳的税额,可以在对该居民征收的尼泊尔税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照尼泊尔税法和规章计算的尼泊尔税收数额。

  三、缔约国一方在考虑税收抵免时,在缔约国另一方缴纳的税收应视为包括如果该国无有关于减免税收的法律规定而可能缴纳的税收。

  第二十四条无差别待遇

  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。

  三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。

  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

  第二十五条协商程序

  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。

  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。

  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。

  四、缔约国双方主管当局为对以上各款达成协议,可以相互直接联系。

  第二十六条情报交换

  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理, 仅应告知与本协定所含各种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。

  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:

  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;

  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;

  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条外交代表和领事官员

  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条生效

  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定应有效:

  (一)在尼泊尔,对自本协定生效年度的次年第一天或以后开始的财政年度中取得的所得;

  (二)在中国,对自本协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  第二十九条终止

  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。在这种情况下,本协定应停止有效:

  (一)在尼泊尔,终止通知发出年度的次年第一天或以后开始的财政年度中取得的所得;

  (二)在中国,终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  下列代表, 经正式授权, 已在本协定上签字为证。

  本协定于二○○一年五月十四日在加德满都签订,一式两份,每份都用中文、尼泊尔文和英文写成,三种文本具有同等效力。如遇有分歧,应以英文本为准。

  中华人民共和国政府尼泊尔王国政府代表代表唐家璇查克拉·普拉萨德·巴斯托拉(签字)(签字)

  议定书

  在签订中华人民共和国政府和尼泊尔王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(以下简称协定)时,以下代表同意下列规定应作为协定的组成部分:

  关于第十二条第二款,如果在本协定签定之后,尼泊尔王国政府与任何其他国家签定的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定规定有较低的税率,该税率将立即代替本协定第十二条第二款规定的15%税率。

  下列代表,经各自政府授权,已在本议定书上签字为证。

  本议定书于二○○一年五月十四日在加德满都签订,一式两份,每份都用中文、尼泊尔文和英文写成,三种文本同等作准,如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

  中华人民共和国政府代表唐家璇

尼泊尔王国政府代表查克拉·普拉萨德·巴斯托拉(签字)(签字)


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[摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范,行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下,地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重,与财权、事权相匹配的原则明显不合,地方财政难以支持,确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题,地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任,保障房建设目标和初衷无可非议,但目的不能证明手段的合理,从法治的、权利的视角来审视,保障房建设必须立足经济社会发展的现实,摈弃权力主导的思维,尊重自生自发的市场秩序,理顺政府和市场关系,尽可能通过市场来提供,以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。
[关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治


“十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视,当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔,它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责,其目的合理性无可挑剔。但是,近一年来各地保障房建设过程中,从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题,因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为,很多质疑不无道理,批评的目的也是善意和建设性的,是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过,在众多的质疑声中,却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为,目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失,对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”,[1]其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序,缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计,对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案,“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知,这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国,建设社会主义法治国家”已写入宪法,法治成为治国方略,依法行政作为政府运作的基本准则的今天,从法治的角度对保障房建设进行审视,对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。
一、行政主导模式下保障房建设乱象环生
保障房建设4万亿元的投资,绝非小数目,据预测,按保障房建设计划,到“十二五”期末,保障房将占到全社会住房总量的20%左右,这足以改变房地产市场结构,对国民经济运行产生重大影响,笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言,如此巨大的投资,必须通过全国人大充分讨论。 其理由在于:在组织方面,议会与行政权相比,处于与人民更接近、更密切的位置,议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础;其次,在程序方面,议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则,这些议会原则可以凸显重要争点,确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡,其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比,行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性,而较难达到相同的效果。[2]对于保障房建设如此庞大的投资计划来说,确定3600万套数量的依据何在?有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑?是否具有可行性?财政如何作预算?资金如何保障?中央与地方政府在其中的责任如何分担?等等,这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商,最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定,惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是,保障房计划的出台,明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台,特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范,对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确,微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面,存在着诸多的随意性和不确定性。因此,实践中各地出现以下种种乱象实属必然。
1、以各种房子冒充保障房。(1)单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道,在停止福利分房十余年后的今天,一些部委、央企、高校等部门,仍在通过各种或明或暗的政策通道,进行带有福利性质的分房和建房。当前,打着“保障房”之名,行福利化分房之实,已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。[3]在房价高腾的今天,这些部门利用体制内的优势进行自肥,势必造成新的不公,加剧已然悬殊的贫富分化。(2)没收“违章建筑”,转身合法化。在这方面,河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月,石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》,“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿,没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是,这些所谓的“创新举措”面临的问题是,在规划法意义上,违规住宅和保障房的物理性质与功能一致,前者违反规划,后者如何就不违反规划了呢?同样一座房屋,政府的没收行为何以能点石成金,将违规住宅瞬间变为合法住宅?这种做法,无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多,保障房就越多,政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此,“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台,则不仅挑战合法性,而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。[4]
2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”,地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理,他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价,因为保障房本来就是廉价的礼物。因此,做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。[5]自保障房建设计划推进以来,有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 2011年9月30日,国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知,对保障房质量进行检查。同年10月25日,住建部部长姜伟新明确指出,保障性住房工程质量有待提高,个别工程还使用了不合格的建筑材料,存在质量安全隐患。[6]
3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”,扼制权力的寻租,并不在于发多少禁令,也不能寄希望于党性和觉悟,而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件,近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件,充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立,制度的缺失,极易造成保障房分配中的寻租腐败。[7]正如论者所担忧的那样,保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配,但从现实来看,目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条,如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。[8]
二、保障房建设资金安排强地方政府所难
法治必须建立在人性基础上,法律不能强人所难。笔者认为,体制同自然人一样,事实上也会“思考”,由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行,具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段,因此各项法律、政策的出台,必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。
当前,保障性住房建设过程中遇到的困难,根源深植于央地财政关系,实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来,中央政府拿走了65%左右的税收收入,而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责,央地之间财权与事权明显不匹配,地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下,地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入,另一方面找到了卖地这一生财的捷径,而中央允许地方政府卖地收入归地方财政,因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产,以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费,地方政府越来越依赖土地财政,遂形成了土地财政的格局。
事实上,当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革,当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的,没有来自选民的压力,而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”,因此地方政府并不热衷。例如,2009年10月28日,全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示:保障性住房建设进度缓慢,截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金,截留挪用于其它地方。[9]另一则资料则显示,2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元,再创历史新高,但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出,占比不足1.6%。[10]
按保障房建设计划,2011年我国将开工建设各类保障房1000万套,2012年建设1000万套,整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计,3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金,虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方,但其余70%由地方政府配套,而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说,在目前地方政府普遍负债运转的情况下,要求地方政府配套那么多的资金,大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算,5年总体资金缺口大约为3万亿元,相当于我国2010年财政收入的36%,是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍,与2010年全国土地收入相当,总而言之,仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。[11]更何况对地方政府而言,建设保障房,地方政府需要无偿提供土地,减免税费,这些损失不说,地方政府还需要配套贴钱。而且,保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格,那么,房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响,可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样,保障房将使地方政府面临多重的损失,其积极性一定不会高昂。[9]因此,笔者认为,保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称,要求地方政府承担过重的财政责任,违反了理性经济人假设的前提,实为强地方政府之所难。
事实上,保障房建设过程中,地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜,地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施,可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”,旋即被扑灭,但相信暗的“救市”绝非个别现象,一旦“风声”不紧,各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年,我国确定要新建700万套的保障房,这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标,但在实施的第二年就被迫削减计划,这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么,如何去确保地方政府建设保障房?现阶段,中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府,甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉,但实质是人治而非法治,其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的,这种超越了地方政府经济承受能力的计划,所奉行的还是传统的政府万能的思维,沿用的是自上而下层层加压的行政方式,并不能有效地解决执行力问题。
三、保障房建设中采取的一些“创新举措”面临法律风险
当前,对地方政府来说,保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来,我国地方政府一直处于高负债运行状态,本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压,保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务,而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境,为解决地方政府保障房配套资金问题,受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。
首先,贷款公积金建保障房。目前,许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设,这或许会为地方政府解一时之燃眉,但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定,公积金是单位及单位在职职工缴存的长期住房储金,其性质属个人所有,而且该条例第5条明确限定了公积金的用途,“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。”很显然,《条例》严格限定公积金用途规定的目的是为了防止产生呆账、坏账,以确保广大职工的切身利益不受损害。在《住房公积金管理条例》未修改的情况下,将私人性质的公积金用于保障房建设明示突破了以上的规定,更何况公积金用于保障房建设有可能会损害公积金缴纳人的切身利益,因为如果公积金吃紧,必然会导致公积金缴纳人在购房时无法享受到公积金贷款政策。
其次,动用社保基金投入保障房建设。据报道,全国社保基金已经在南京、天津、重庆三地,通过房地产信托基金的方式,为当地的公租房建设提供融资105亿元。但是,社保基金作为社会保障资金,其目的是为了“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”,可以说是人民群众的“保命钱”,因此安全营运是其生命线。《社会保险法》第6条规定“国家对社会保险基金实行严格监管”,第9条、第76条分别规定了工会、各级人大常委会对社保基金监督的权利。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条明确规定,“社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具,包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。”社保基金投资于保障房,明显超出了《暂行办法》所限定的社保基金投资范围,而且投资保障房回报率过低,长期来看其投资的风险系数不小,亦有违社保基金作为“保命钱”所负有的保值增值的宗旨。
第三,发行地方债券。我国对地方政府负债实行严格的控制,《预算法》第28条规定:“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字”;“除法律和国务院另有规定,地方政府不得发行地方政府债券”。但地方政府常会突破该规定,采取一些如搭建地方融资平台这类规避法律的、非规范的融资方式举债。[12]当前保障房建设遇到资金瓶颈,国家相关部委亦开始频频突破《预算法》“地方政府不得发行地方政府债券”的限制性规定。2011年国家发改委发布通知,支持符合条件的地方政府投融资平台公司和其他企业,通过发行企业债券进行保障性住房项目融资。2012年2月6日财政部发布《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》发文明确,将增加地方政府债券收入等用于保障房安居工程建设。但是问题在于:(1)现行的体制下,谁也无法保证地方政府不会借新债还旧债、借保障房的债用于其他用途。(2)虽然发改委在发文时称这种企业债券具有周期长、利息低的优点,是良好的集资工具。但是,这里所谓的“良好”仅仅是相对于发行方而言的,实际这种债券不但周期长、风险大,而且收益低,理性的投资者不会去购买,在没有有效监督的情况下,可能还是地方政府通过行政权力来强行摊派,最终地方政府将矛盾上交,甚至可能会造成金融风险,影响稳定大局。
现代法治国家,法律是政府一切行为的准绳,政府一切施政必须遵循依法行政原则。1999年,我国宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,提出“全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”。但是,实践中我们却遗憾地看到法律的规定经常在各种功利的目的下被突破。“与法律永相伴随的基本价值,便是社会秩序”,[13] “如果轻易地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[14]长此以往,不利于我国法治国家建设以及民众法律信仰的养成。
四、从权利的视角看保障房建设
前已述及,1998年我国启动住房改革,当时确立了商品房与保障房并进的两条路线,商品房由市场提供,保障房的责任则在政府。但是,一直以来,是商品房一条腿走路,忽略了保障房建设。当前我国狂飙突进的保障房建设,实际上是在还保障房的历史欠款。必须反思的是,欠账为什么会发生?
笔者认为,住房问题其本质是人权问题,《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》,其中第1条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利,对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”因此,为弱势人群提供保障性住房是政府义不容辞的责任。众所周知,住房的基本功能是为了居住,但简单的居住问题在中国却变得非常复杂:
(1)城市居民住房开发建设被垄断。古今中外千年历史,无不是百姓自己给自己建房子,为什么中国城市居民不可以自己盖房,而非得由开发商来垄断盖房? 近年来,媒体报道了国内多起自发通过协议形式合作购地建房的行政许可申请,但均未获得批准。[15]为何禁止合作建房?官方冠冕的理由无非是担心由此引起纠纷,禁止是为了保护购房者利益云云,但其实这只不过是典型的、一厢情愿的“政府父爱主义”式的官僚思维,其真实的目的是为了维持现行房地产开发垄断的现状。事实上,合作建房的申请人作为理性人完全理解其自身的行为,相互之间有合作的协议,自愿承担相应的义务和风险,而且法律并无明文禁止性规定,政府没有理由禁止。
(2)住房问题还涉及权利平等的问题。首先,当前中国城市多种性质住房并存,相互之间地位悬殊。在我国,由于金融的垄断、税赋的沉重、投资实业艰难等因素,近年来房地产市场成为资本竞相投机逐利的场所。我国双轨制的住房建设,一个城市甚至会搞出七八种性质的房子,这些房子之间地位相差悬殊,所有权性质、取得以及交易的条件均不相同,由于缺乏统一的法律层面的规范,在目前民主法治不健全的情况下,只会让权力在其中更容易钻空子寻租牟利。其次,保障房建设忽视了农民工的住房保障。我国长期以来城乡二元结构模式下,城乡之间存在巨大的鸿沟,当前的保障房建设主要解决的是城市居民的适足居住权问题,但恰恰忽略了广大农民(由于政策的原因,农村的住房无法进入市场流转,农民群体无法分享社会经济发展带来的土地升值的收益),特别是最迫切需要解决居住困境的广大进城务工农民的居住权(由于农民工居住条件恶劣等原因,制造了农村留守儿童等诸多严峻的社会问题)。当前,实施如此大规模的保障房建设计划,势必造成资源过度向城市倾斜,加剧城乡差别和收入差别,建立在城乡二元对立基础上的利益格局将进一步固化与扩大,这与人与人平等、共享改革开放成果的和谐社会明显是背道而驰的。
此外,笔者认为,当前保障房建设的思路,仍然是计划经济时代政府万能的思维,是一种权力主导的思维,在权力的作用下,忽略了权利保障,主要体现在:
(1)忽视了地方政府的权利。当前,转型时期中国出现的房价高腾、环境危机等很多问题深植于央地财政关系的不合理,地方政府在财政压力面前,纷纷不约而同选择了“经营城市”、“招商引资”,其行为与经营性公司无异,由此导致的征地、拆迁、一些地方甚至民怨沸腾、上访、拦访、截访,等等,乱象频出,不一而足。[16]对此,笔者认为,板子也不能完全打在地方政府身上,值得深思的是,地方政府为什么会突然都变成了“不听话的孩子”?对于这个问题,可以设身处地的抱着基本的“同情式理解”的态度来思考:长期以来,决定地方官员政治升迁主要考核的是辖区GDP的数量,地方官员面临诸多的决定其仕途命运的“一票否决”考核, 但是,“一票否决”事项太多了,也就显得不那么严厉了。由于自上而下权力主导下的考核面临着上下级之间信息的不对称,因此上级只能采取选择性执法,处分个别运气差的“撞到枪口上的”地方官员以起到“杀鸡儆猴”式的震慑作用,在“老实人吃亏”心态主导下,地方官员纷纷选择表面服从但背地还是“顶风作案”。近年来,雷厉风行的“审计风暴”最终虎头蛇尾收场,轰轰烈烈连续五次的环保风暴,结果全部草草落幕,而意义重大的节能减排实践操作中却被一些地方政府异化为纸面上做减排游戏的徒增扰民作用的拉闸限电闹剧,其根本原因即在于此。著名财政学家马寅初先生在上世纪四十年代即指出,在财政上“不实行均权制,中央之集权必有地方之滥权”、“中央既夺地方之税,地方亦不必尊重中央法令”,实为精辟之论。[17]
(2)分配过程中忽视了权利。分配公平是保障房的“生命线”,如果保不住这条“生命线”,建保障房就完全失去了意义,甚至会走向反而,即导致建设的量越大,浪费会越大,还会使社会矛盾更加恶化。因此,要在保障性住房的建设全过程中,重视维护好这条“生命线”。[18]对此,李克强副总理多次强调,必须保证保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日,李克强主持召开保障性住房公平分配工作座谈会并讲话,强调要把确保公平分配放在更重要的位置,切实保障中低收入住房困难家庭的基本住房需求。[20]但是,由于缺乏法律统一的明确的规定,特别是缺乏公众的知情权、诉权,权力所主导的分配出现分配过程的腐败必在意料之中。如何做到保障房分配的公平,法国政府保障公众诉权的做法值得借鉴。为解决法国居民的住房问题,2007年法国政府部长会议通过了“可抗辩居住权”法案,承诺增加住房建设投入,在法国基本实现人人有房住。法案规定,从2008年12月1日起,在住房申请没有收到满意答复的情况下,5类住房困难户——无房户、将被逐出现住房且无法重新安顿者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人以及与未成年子女同住且住房面积不达标的人,可向主管部门要求解决住房问题,如问题得不到解决,可向行政法院提起诉讼。[21]
五、解决保障房问题的关键:摆正政府与市场的关系,保障权利
我国当前房地产市场出现的问题,笔者认为并不在于民粹主义者们所谓的“开发商原罪”,商人追求利润是正当的行为,我国房地产出现的病症原因非但不在于市场,反而恰恰是市场化程度还远远不够所造成的。目前,半权力、半市场的体制所造成的结果便是需要权力的时候用权力,需要市场的时候用市场,由于民主法治的不健全,权力和资本一结合,寻租起来如鱼得水,遂形成坚固的既得利益集团。房地产既得利益集团一经形成,遂利用手中所掌握的政治、经济资源,在学术界寻找代言人,利用大众传媒进行宣传,通过各种途径来固化既得利益。我国房地产市场问题的根源即在于畸形的、垄断的土地一级市场控制制度以及由开发商垄断房地产开发的制度,地方政府通过将农民、市民土地征收,一转手即拿走了其中天价的土地差价,并从房地产开发中获得巨额税费,遂形成尾大不掉的土地财政局面并逐渐巩固,陷入“路径依赖”而难以自拔,整个社会为此付出了巨大的成本。
当前,保障房建设面临的问题,需要解决的其实还是如何正确处理政府与市场关系的问题。众所周知,作为一项基本的常识,市场经济的前提条件是政府必须有一个科学的定位。现代法治政府必然是权力受到法律制约的政府,法治政府必然采行“租税国”体制,在市场经济中处于中立地位,所需的经费由全体纳税人根据量能的原则提供,政府量入为出,财政不以追求“赢利”为目的,其主要作用在于提供公共物品与公共服务,弥补市场失灵,凡市场能作用的地方即政府止步之处。[22]但是,众所周知,我国市场经济从计划体制脱胎而来,受计划经济的影响,长期以来我国政府投资一直占政府财政支出的主体,“经济建设型政府”明显,政府主导经济的结果,一是近年来“国进民退”、“国富民穷”现象愈发明显;二是资源配置日益扭曲,导致大量的贪污腐败、浪费及损耗。当前,对于规模如此巨大的保障房建设,是否违反经济规律,超越了现阶段经济随能力,以及是否存在金融风险,是否干扰了市场秩序乃至有重回计划经济的危险等等,这些应当是经济学家们所思考的问题。从法律角度来看,笔者主要关注的是:
法治政府要求政府必须依法行政,政府的一切施政必须有法律的依据。对于保障房建设这样庞大的经济计划,必须事前进行充分的利益衡量和反复的商讨,在形成共识的基础上,通过相应的法律,以此来规范保障房建设。具体而言,大规模保障房计划的通过和实施,在法律程序和实体上必须考虑:首先,必须有强烈的公益目的。关于这一点,保障房建设勿庸置疑其意义重大,具有目的合理性。其次,必须遵循依法行政原则。依法行政原则具体又包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。总之,依法行政原则要求法治国家政府一切施政必须以法律为依据,对政府而言,法无明确授权即无权。第三,比例原则。即法律的规定、政府施政均应权衡利弊得失,不得“大炮打麻雀”,这需要议会进行充分的讨论、争辩,现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大属性,惟有遵循该程序才能尊重不同的声音,确保立法的公正性、可行性。就当前的保障房建设而言,我们必须思考的是,如此大的一个计划,为什么会出现法律的缺位?保障房是不是必须由政府亲自充当开发商的角色,由政府来建?为什么不能由市场来提供?制度学派认为,人的行为是由制度规则决定的,事实上,缺乏法律层面上的、理性的、制度化的、常规化的制度设计,缺乏公众的知情权、监督权和诉权,寄希望于党性的自觉,以及自上而下的督促是靠不住的。而经验告诉我们,现行的体制下,政府充当投资主体,所导致的资源配置混乱、行政干预错位难以避免,浪费、低效率更为寻常,任何禁令也不可能制止其中的腐败、寻租以及弄虚作假等行为,这从近年连续发生的工路塌方、桥梁倒塌、“楼脆脆”等现象可以得出。
正如论者所指出,政府必须保障弱势群体的居住权,但不能矫枉过正回到计划体制的老路上去,由政府包办一切是不现实的,而且注定必然是低效的。保障房的好处在于省掉了土地出让金, 但坏处在于政府建房的效率远低于市场,更不用说这个过程中可能产生的腐败,只有竞争性的市场主体才有能力以最优的配置、最高的效率建造相对最便宜的房子。[23]事实上,市场才是真正的创新主体,面对高昂的房价,市场早已自发地产生了一套解决弱势人群居住的秩序:(1)大量涌现的城中村。近年来,由于经济的发展,城市急剧扩张,大量农村人口进城务工,在政府住房供给缺位的情况下,以大量出现的城中村为代表的市场代替政府供给了大量的廉租房。这些城中村虽然地处城市中间,但土地性质却是农村集体所有,在市场需求的刺激下,这些城中村的村民逐渐抛弃原来的农业生产方式,转而从事商业服务业和房屋出租活动。(2)存量巨大的“小产权房”。“小产权房”是我国不合理的城乡二元化土地制度、政府对土地一级市场垄断、土地财政催生的高房价等因素所造成的一种奇怪产物。[16]据前几年国土资源部的统计,全国的小产权房共计66亿平方米,约占全部住宅面积的1/3。由于政府的管制,这些“小产权房”的售价和租价与商品房之间存在着数倍的差距,因而成为城市贫困人口和农村进城人口的栖息之地,成为廉价(租)房的供应来源。市场自发提供廉租房与保障房建设过程中的混乱相较,应验了一条简单的经济定理,即用自己的钱为自己办事最有效率,最没有效率是用别人的钱替别人办事。市场自发提供廉租房至少是有效率的,是在用自己的钱为自己办事,但保障房建设却是政府是在用纳税人的钱为纳税人办事,而且还缺乏制度化的、有效的约束,因此出现种种乱象实为意料之中。
目前,政府一方面提出盖保障性住房,另一方面又不承认现在事实上发挥廉租房作用的小产权房的合法性,至少不符合市场经济的效率原则。学者指出,在当前我国环境下,政府可以通过减少土地财政和放开土地交易的管制来促进土地市场降价,从而降低房地产成本,保障房只能作为一种辅助性手段。[5]前已论及,我国高房价问题根源在于不合理的央地财政关系所导致的“土地财政”。笔者认为,解决的根本在于重构法治化的央地财政关系,保证地方财政自主权及实现中央财政转移支付的法制化,终结土地财政,承认私人的土地所有权,破除城市房地产供给的垄断,承认自建房、合作建房的合法地位,使房地产市场回归常识等等。[16]但这需要深层次的法律制度变革,非能“毕其功于一役”。就目前情形而论,笔者赞成张曙光先生所提出的观点:解决我国住房问题的根本方法就是“无为”,即取消行政部门对房地产市场及其它领域的干预,禁止行政部门对各种产权的侵犯,建立起多元化的充分竞争的住房供应体系。他强调“政府补给不足,从产权保护做起”才是根本,“当务之急承认市场供给的合法性,政府承认廉租房、城中村的合法性,按保障性住房,最近收多少,给补贴多少,这个问题完全可以解决,但现在政府依然不承认它的合法性。”[24]
结语:
为弱势人群提供保障性住房是政府的义务。但是,保障房建设是一个非常复杂的道德与法律命题,并不简单是“房价高,政府给你造房子”这么简单的思维。用保障房包打天下,其本质是政府包办的思维,这是一种革命战争年代指挥攻克战役、计划经济时代“集中力量办大事”的思维。不过,目的正当性并不能证明手段的正确,虽然保障房建设计划目标宏伟且初衷亦好,但是一纸蓝图与一个宏伟目标并非确保目标实现的手段。当前,保障房建设是政府最大的民生工程,在和谐社会、“稳定压倒一切”的语境下极容易演化为“政治正确”的命题,在缺少法制化约束的情况下,容易被一些地方政府利用,甚至会沦为个别地方政府暴力拆迁的借口。当前,保障房建设过程中出现了诸多问题,何去何从?对于张曙光先生提出的立即停止保障房建设的建议,笔者不敢苟同。保障房建设作为数亿双眼睛在关注的惠民工程、民心工程,建设成效如何直接关系到党和政府的形象、执政能力和公信力,既已发动,不能率尔停止,只能尽力去补救。笔者认为,理性的做法是:针对保障房建设过程中出现的问题,根据经济发展水平和财政状况逐步减少保障房建设的数量同时,当务之急是必须加快以权利为本位的《住房保障法》的立法进程,明确保障房的财政安排、土地供应、市场准入、融资模式、运营模式等等,为保障性住房建设提供全国统一的制度支撑。此外,《住房保障法》立法还应注意的是,保障性住房的提供能通过市场途径解决的尽量通过市场来解决,最大程度的避免政府亲力亲为,以防止出现大规模工程建设中常见的“政府工程病”。

注释:
我国《宪法》第62条规定,“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”、“ 审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”属全国人大的职权。重大投资项目由全国人大进行专项审议通过已有先例,例如七届全国人大第五次会议投票通过的三峡工程,总投资仅1600亿元。
例如,郑州市“汇景嘉园”小区一处拆迁安置小区8栋刚封顶2个月的多层楼房,开始全部拆除、重新建设,内蒙古包头市最大的棚户区改造项目“民馨家园”大部分新楼房成“墙脆脆”被网民曝光,海口回迁安置小区93户居民发现,入住不久的房屋出现屋顶渗水现象。
事实上,在中国,由于土地属于国家和集体所有,私人无土地所有权,开发商主要依靠垄断土地开发赚钱,开发商往往将房屋的设计、建筑等业务层层外包,靠炒买、炒卖土地,推高土地价格换取高房价,进而获取暴利。作为社会资源的土地价值增值效益被开发商所独享,广大人民未享受到土地增值的受益。
比如,决定地方官员仕途命运的有安全生产、耕地保护、环境保护、节能减排、计划生育、招商引资、社会综治,等等。
但问题在于,目前的体制下,土地出让金是地方财政的一大支柱性来源,保障房建设切掉了地方政府的这一大块蛋糕,相当于在现行的利益格局中抢走了地方政府的这部分收入,但却未在其他地方给地方政府予以补偿,如此,地方政府焉能“束手就擒”?

[参考文献]
[1]邝国泉.中国的保障房建设是“乌托邦”?[N].21世纪经济报道2012-1-30.
[2]许宗力.论法律保留原则[A].法与国家权力[C].月旦出版公司1993.132.
[3]王玉光.福利分房十余年后重现,成特定人群隐性收入通道[N].财经国家周刊2011-07-11.

关于切实加强寄递物品安全监管工作的通知

公安部 国家安全部 国家工商行政管理总局 国家邮政局


关于切实加强寄递物品安全监管工作的通知


中国邮政集团公司,各寄递服务企业:

  近年来,国内外不法分子利用寄递渠道实施反宣渗透、窃密通联、恐怖袭击、私怨报复、恐吓诈骗、走私贩假等各类违法犯罪活动十分突出,寄递渠道的安全形势日趋严峻。国家邮政局作为国务院行业主管部门,近期先后发布了《禁寄物品指导目录及处理办法》(国邮发〔2007〕152号)、《寄递服务企业收寄物品安全管理规定》(国邮发〔2008〕21号)、《关于加强第29届奥林匹克运动会寄递物品安全工作的通告》(国邮发〔2008〕33号)等一系列规范性文件。邮政企业和各寄递服务企业(包括从事寄递业务的外资、合资、民营等各类快递、运输企业)应认真贯彻落实国家有关规定,进一步树立安全运营意识,切实承担起本企业寄递物品的安全运营职责。

  一、严格执行收寄验视制度。邮政企业和各寄递服务企业要站在维护国家利益和人民生命财产安全的高度,自觉防范各类禁寄物品通过寄递渠道进行传播、扩散。用户交寄物品时,邮政企业或有关寄递服务企业应当当面验视内件,确认安全后方可收寄。凡国家规定的禁寄物品,一律不予收寄。对不能确认安全的物品(如机电装置、粉末、不明金属、装有不明气体或液体的密闭装置等)或寄件人拒绝验视的,不予收寄。

  二、认真核查登记寄件人身份和寄递物品信息。邮政企业和各寄递服务企业在收寄物品时,应请用户出示有效身份证件。对没有随身携带身份证件的,可正常收寄,但应做重点查验。要认真登记寄递物品的收寄日期、号码及收寄件人的姓名、地址、身份证号码等信息,并配合国家有关部门的安全查验。

  三、明确落实责任,切实维护寄递渠道安全。邮政企业和各寄递服务企业要按照“谁经营,谁负责”的原则,建立健全并严格执行收寄物品安全查验等制度,努力维护寄递渠道的安全。对发现通过寄递渠道从事违法活动的,应立即报告当地公安机关、国家安全机关或邮政监管机构,并配合做好有关调查工作。奥运会期间,从事涉奥寄递业务的企业要确保进入奥运会各组织、场馆等寄递物品的绝对安全。

  四、自觉接受监督,严格遵规守法。邮政企业和各寄递服务企业应自觉接受公安机关、国家安全机关、工商行政管理机关和邮政监管机构的监管。凡未严格执行收寄验视制度,收寄、投递禁寄物品的企业,一经发现,邮政监管机构将立即要求企业进行整改,并视情给予行政处罚。发现利用寄递渠道从事危害国家安全、公共安全和社会政治稳定等违法活动的,工商行政管理机关将根据有关部门认定的违法事实,依法吊销企业营业执照;国家安全机关和公安机关将依法对有关企业负责人和直接责任人予以行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  特此通知。

  公安部 国家安全部

  国家工商行政管理总局 国家邮政局


2008年5月14日印发