浅析次承租人的优先购买权
-----田冲

[内容提要] 承租人的优先购买权早已经得到了理论界和实务界的肯定，但是次承租人是否也享有优先购买权？如果享有，其与承租人的优先购买权冲突了怎样处理，孰先孰后？笔者拟就该问题谈谈拙见，以期做引玉之砖！
[关键词] 优先购买权 弱势群体 利益平衡
先看看以下案例：
范女士于05年从一个二房东手中租赁到了一套单元房，房屋租赁合同中有房东同意二房东转租该房屋的声明和签字。范女士入住后在征得了房东和二房东同意的前提下进行了简单的再装修，并一直居住至今，此时离房屋租赁合同期满之日只有一个月的期限了。上个月，房东突然通知二房东和范女士说他的房屋已经卖给别人了，让范女士在合同期满之日搬离住房，逾期要赔偿其一切经济损失。可范女士一时找不到合适的房屋，再者自己装修的投入怎么办？于是她想自己作为次承租人能不能行使优先购买权，买下该房屋。在向房东主张优先购买权未果后，范女士一纸诉状将房东告上了法庭。
法律分析：范女士作为次承租人是否享有优先购买权以及是否优先于承租人是本案的关键。
一、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对承租物造成损失的，承租人应担赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中把这个合理期限界定为3个月。
转租是指承租人不退出租赁关系而将租赁房屋以自己名义出租给次承租人，从而获利的行为。在转租的情况下，涉及三方当事人，两个法律关系。承租人与出租人的租赁法律关系，承租人与次承租人的房屋租赁法律关系，其中承租人又是转租人，次承租人实际占有、使用房屋并享受收益，两个法律关系共存于一个标的物上，当房屋出售时必将产生纠纷。
本案中若次承租人享有优先购买权并优先于承租人或者承租人放弃了优先购买权，那么范女士就可以优先于已经签订了房屋买卖合同的买受人，在同等情况下购买该房屋，从而使自己的损失减少到最低；如果次承租人不享有优先购买权或者享有优先购买权但后于承租人的优先购买权，那么势必给其造成较大的损失，物质上的、精神上的！
二、理论界目前关于次承租人不享有优先购买权主要的理由如下：
1、优先购买权是一项法定权利，我国现有法律没有赋予次承租人享有优先购买权；
2、根据合同相对性原则，作为承租人优先购买权基础关系的租赁合同当事人，仅包括承租人与出租人，不包括次承租人，出租人与次承租人原则上没有任何权利义务关系，既然没有权利义务关系，次承租人就不能向出租人主张优先购买权，出租人也不承担向次承租人同等情况下优先转让的义务；
3、如果承认次承租人的优先购买权，会带来更多的麻烦，比如在房屋多次转租的情况下数个承租人均有优先权，孰先孰后？无形中加重了出租人的义务。出租人可能不知最终承租人是谁而无法履行通知义务；出租人作为房屋的所有权人，不能充分的行使处分权，势必使权能被严重限制；因为存在众多的优先购买权人，第三人可能会放弃洽谈，同等条件的确立也就成了难题，买卖也就成了难题了。
4、当前转租赁较多的出现商业店铺、写字楼等租赁合同中，设立优先购买权是为了保护承租人的生存和发展权，赋予出于商业目的次承租人优先购买权与立法目的不符；
5、出租人在无法充分行使处分权的情况下，完全可能以不同意转租为由解除合同，从而阻断房屋转租，直接向承租人收取租金，免除以后的诸多麻烦，这样将不利于房屋使用权的流转，房屋转租成为空谈，次承租人的优先购买权更成为了空谈。
笔者认为，以上理由都未免过于牵强。分述如下：
1、按照物权法定原则，物权的创设以及移转规则等都需要以法律的明文规定为前提，而我们说的这个“法律”是广义还是狭义？笔者认为，这里应该作狭义理解，即只能是《物权法》这一渊源形式，《物权法》中没有界定为物权权利的，都不能成为物权；优先购买权没有纳入到《物权法》调整的物权范围之内，所以它并非物权。笔者倾向于认为优先购买权属于具有物权排他属性的债权请求权，其设立的目的是为了充分保护承租人这一弱势群体的生存权和发展权而设定的，其突破了物权权利优先于债权权利的法律原则——租赁物的共有权人也享有优先购买权，其权利基础是物权权利，可相对于承租人来说，共有人要强势很多，且没有生活窘迫的现实的紧迫性，所以承租人基于债权而享有的优先购买权应该优先于共有人基于物权而享有的优先购买权，这就是法律设定承租人优先购买权的目的。法律在理解上存在歧义，按照目的解释的方法，设立承租人优先购买权是基于保护弱势群体的利益，那么次承租人相对于承租人、出租人来说，更显弱势；一般情况下承租人出租房屋是基于获利的目的，那么我们可以想象的出，承租人没有租赁房屋的紧迫需要，至少他还能把房屋让出来出租获利，何来弱势群体之说？何来紧迫性之说？
2、关于合同相对性之说——“次承租人行使优先购买权违背了合同的相对性原则，所以不宜赋予次承租人享有优先购买权”的说法更是难以令人信服。众观诸法，突破合同相对性原则的规定并非罕见：
《合同法》第73条、74条关于债的保全的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。……因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
《合同法》第244条关于融资租赁的规定：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”
《合同法》第272条第2款关于工程承包的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
《合同法》第313条关于单式联运的规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条的关于工程承承包纠纷诉讼主体资格的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
等等…
如此之多的突破合同相对性原则的例子，都是为了保护弱势群体而设定的，那么我们还有什么理由质疑赋予次承租人享有优先购买权这一保护弱势群体做法的合理性呢？
3、至于“在房屋多次转租的情况下数个承租人均有优先权，无形中加重了出租人的义务，出租人可能不知最终承租人是谁而无法履行通知义务。”这一说法就更不符合法律的基本精神了。《合同法》明文规定了承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。也就是说，承租人转租房屋要么是经过出租人同意，要么是出租人解除合同导致转租合同因履行不能而解除或者是无效（理论上还有一种观点认为承租人未经出租人同意而转租的合同效力待定）而根本不会发生当事人意定的法律效果。对于前者，出租人同意转租就应该审慎的了解次承租人的情况，否则一个漠视甚至放任自己权益保护的权利者是不主张去积极的保护的，这也是法律谚语—— “法律不保护在权利上睡眠的人”所体现的精神；对于后者，要么是合同解除、无效要么是拒绝追认效力待定的合同而使其归于无效，很少或者都不会产生优先购买权的问题，如同不能拿特殊情况来代表普遍真理一样，我们不能拿可能出现的少数情况，且是具有不可预期性的少数情况来否决对大众弱势群体的保护，这样不符合公平理念。根据上述，应该赋予次承租人优先购买权，出租人只要尽了审慎、合理的注意义务是完全可以排除因不知次承租人是谁而导致的义务加重。
4、“当前转租赁较多的出现在商业店铺、写字楼等租赁合同中，赋予出于商业目的次承租人优先购买权与立法目的不符”的说法理由也并不充分。承租人享有优先购买权，他基于意思自由，把其权利转让给次承租人，这是意思自治的充分体现。尊重民事合同双方当事人的意思自由，不要轻易认定合同无效（哪怕是违反了强制性和禁止性的法律规定）是民事法律的精髓所在。无效性都可能被阻却，为何不能在双方当事人协商一致的情况下赋予次承租人优先购买权呢？再者，“商业目的”并不是所有次承租人所具有的，杜绝“商业目的”与保护“弱势群体”那个更重要，当然没有必要去探讨！但是杜绝大部分的商业目的与可能保护少数弱势群体利益之间孰轻孰重，这涉及到价值评判的问题，就需要掂量一番了！我们从以下几个方面来看看：（1）、商业目的是否持续不变，换句话说，是不是在未来的较长时间内，转租赁都是为了商业目的或者说大部分转租赁是为了商业目的？（2）、我们是否可以借鉴一下解放前国民党的口号：宁可错杀一千，不能放过一个？（3）、实践中，非商业目的的转租赁所占比重是否足以让我们丧失了基本的价值取向？（4）、剥夺如“锦上添花”般的出于商业目的优先购买权比剥夺如“雪中送炭”般的保护弱势群体的优先购买权的破坏性更大吗？
显然，这四个问题的答案都是否定的，权衡之下，我们有理由相信赋予次承租人享有优先购买权是符合社会公平及正义理念的。
5、关于“出租人无法充分行使处分权的情况下，以不同意转租为由解除合同，这样不利于房屋使用权的流转”的说法，笔者也认为不妥。观点如下：法律是有着严密的体系性和逻辑性的，按照体系性解释，转租赁的合同效力与出租人的同意与否无关，在出租人不同意承租人转租赁的情况下，可以解除合同，那么转租合同会因为前一个租赁合同的解除导致实际上履行不能，当事人可以以合同目的不能实现为由解除合同，追究过错方（承租人）的违约责任；若出租人同意转租，那自不必说。这样一来，三方的利益平衡，而且毫不妨碍房屋使用权的流转，何乐而不为呢？所以赋予次承租人享有优先购买权并不会必然导致限制房屋使用权流转的情况发生。
三、笔者认为次承租人应该享有优先购买权的理由：
1、赋予次承租人优先购买权是稳定转租社会关系的需要，避免因出租人以及承租人的任意处分给次承租人的生活带来大的变动；
2、因为次承租人实际占有租赁物，赋予次承租人优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、提高效率；
3、转租想象在现实中大量存在，次承租人对租赁房屋投入高额装修等费用，避免投入成本无畏的损失，应该赋予次承租人优先购买权。次承租人如本案中的情况，如果赋予范女士享有优先购买权，那么她装修的投资既可以保全，也可以避免流离失所，减少了财产的损失，只有这样才能在众多的法律关系和当事人当中平衡利益，较少冲突；
4、法律设计承租人优先购买权这一制度的初衷是保护弱势群体，在出现次承租人的转租三方当事人中，次承租人才是真正的弱势群体,其权益更易受到侵害。在利益大小不能区分的情况下，我们确定弱势的标准就是看是否具有利益被侵害的紧迫性，承租人的利益具有现实紧迫性吗？显然没有，反而是承租人在出租获利，成为了强势群体（打个比方：只有吃饱了，才能想着去吃好，没有了住房的紧迫需要了，才会去出租获利。）；而次承租人才真正具有利益被侵害的现实紧迫性，才是真正应该被保护的对象。
四、关于房屋多次转租如何来行使优先购买权的问题：如前所述，赋予转租合同效力，使其效力不因出租人的同意与否而受到影响，可以运用解除合同的手段来达到平衡利益的目的，以次为前提条件而赋予次承租人优先购买权也就顺理成章了。无论房屋转租了多少次、转租给了多少人，都严格按照保护弱势群体这一设立承租人优先购买权的立法初衷来处理，问题都迎刃而解——永远都是：谁正在占有、居住、使用房屋，谁就应该享有行使优先购买权的权利，承租人包括其他的次承租人实际上都早已经丧失了弱势群体的地位，保护他们基于租赁房屋的利益而赋予优先购买权不符合公平原则，也偏离了承租人优先购买权制度设计的理念和初衷。
综上所述，赋予次承租人优先购买权不仅符合法律的公平原则，更有利于简化程序、减少损失，更符合承租人享有优先购买权这一法律制度所体现的立法初衷！

浙江省文物局


关于印发《浙江省文物行政执法日常巡查办法》(试行)的通知

浙文物发[2007]85号


各市、县（市、区）文化广电新闻出版局、文物局，杭州市园林文物局，杭州良渚遗址管委会：
　　为加强并规范文物行政执法日常巡查工作，我局依据《中华人民共和国文物保护法》、《浙江省文物保护管理条例》的规定，制定《浙江省文物行政执法日常巡查办法》（试行），现予印发，请认真贯彻执行。

二00七年四月二十八日


浙江省文物行政执法日常巡查办法（试行）

　　一、总则
　　第一条 文物行政执法巡查是文物行政执法工作的重要组成部分。为规范开展全省文物行政执法巡查，推动各级文物行政执法机构依法履行监管职责，提高监管效率与能力，及时发现并制止违法行为，根据《中华人民共和国文物保护法》、《浙江省文物保护管理条例》等法律、法规、规章，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于对各级文物保护单位、文物保护点、历史文化名城（街区、镇村）、国有馆藏文物单位、出境进境文物等的执法巡查。
　　第三条 文物行政执法巡查实行属地管理与上级督察、指导相结合的工作制度。各级文物行政部门负责监督管理文物巡查工作，并协调文物保护部门配合文物行政执法机构开展巡查工作。各级文物行政执法机构具体承担日常文物行政执法巡查工作。
　　二、巡查工作职责
　　第四条 省文物监察总队巡查工作职责是：
　　（一）拟定全省文物行政执法巡查年度工作意见。
　　（二）对各地开展的文物巡查工作进行指导与督察，不定期地开展抽查。
　　（三）对设区的市以及部分县（市、区）行政区域内的省级以上文物保护单位、国有文物收藏单位、省级以上历史文化名城（街区、村镇）等进行巡查。
　　（四）不定期地组织开展对古建筑与国有馆藏文物单位的消防安全，配合大型基本建设工程的考古调查、发掘，省级以上不可移动文物的修缮，出境进境文物等的专题巡查。
　　第五条 设区的市文物行政执法机构巡查工作职责是：
　　（一）拟定本级文物行政执法巡查年度工作计划。
　　（二）对辖区内各县（市、区）开展的文物执法巡查工作进行指导与督察，并对省级以上文物保护单位、国有文物收藏单位、省级以上历史文化名城（街区、村镇）等进行抽查。
　　（三）对本行政区域内的文物保护单位、文物保护点、国有文物收藏单位、历史文化名城（街区、村镇）等进行巡查，每年不少于一次。
　　第六条 各县（市、区）文物行政执法机构巡查工作职责是：
　　（一）拟定本级文物行政执法巡查年度工作计划。
　　（二）对本行政区域内的各级文物保护单位、文物保护点、国有文物收藏单位、历史文化名城（街区、村镇）等进行巡查，每年不少于一次。
　　第七条 文物行政执法巡查工作职责将作为文物行政执法责任制的重要内容进行督察。
　　三、巡查工作内容
　　第八条 对各级文物保护单位的巡查：
　　（一）四有工作：在规定的时间内是否公布保护范围和建设控制地带；是否作出标志说明；是否设置专门机构或指定专人负责管理；是否建立记录档案。
　　（二）文物本体的保护：是否有刻划、涂污的行为；是否有擅自迁移、拆除、修缮、拍摄等的行为。
　　（三）保护范围与建设控制地带内的工程施工：是否擅自进行建设工程、爆破、钻探、挖掘等作业。
　　（四）文物保护工程：是否按经审批的方案进行保护工程施工；修缮、迁移、重建等设计与施工单位是否取得相应资质。
　　（五）安全情况：古建筑管理、使用单位是否按有关规定建立健全消防安全管理制度，落实消防安全责任制；是否按规定整改安全隐患。
　　第九条 对历史文化名城（街区、村镇）的巡查：
　　（一）是否有损坏或拆毁保护规划内确定保护的建筑物、构筑物和其他设施。
　　（二）是否有危及文物古迹安全的建设以及爆破、挖砂、取土等活动。
　　第十条 对国有文物收藏单位的巡查：
　　（一）国有文物收藏单位是否按规定配备防火、防盗、防自然损坏的设施。
　　（二）国有文物收藏单位是否按规定建立馆藏文物档案、管理制度，并将馆藏文物档案、管理制度报主管的文物行政部门备案。
　　（三）国有文物收藏单位是否有违法将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人，以及其它违法处置馆藏文物的行为。
　　（四）国有文物收藏单位是否有擅自从事馆藏文物的修复、复制、拓印、拍摄等活动。
　　第十一条 考古发掘的巡查：
　　（一）在地下文物埋藏区内作业或者在地下文物埋藏区外进行占地3万平方米以上的大型基本建设工程，其施工前是否经考古调查、勘探；
　　（二）考古单位是否经批准进行考古发掘。
　　第十二条 其它依法需进行的巡查。
　　四、巡查工作要求
　　第十三条 开展巡查工作，执法人员需携带执法工具和执法文书，出示执法证件。
　　第十四条 文物保护管理部门、被巡查单位要配合文物行政执法机构做好巡查工作，并提供必要的资料。
　　第十五条 巡查人员在巡查时，需填写《文物保护单位（历史文化名城、街区、村镇）巡查登记表》、《文物收藏单位巡查登记表》（见附件），拍摄、保存反映实际情况的照片、摄像资料，及时将发现问题及处理情况录入表格，做好被巡查单位的电子与纸质记录档案归档工作，一户一档。
　　第十六条 对在巡查中发现的问题，需及时向相关部门反馈（或通报），必要时发出整改通知书。制止、查处违法、违规行为，并依据《浙江省文物违法事件、安全事故报告制度》要求，及时向上级文物行政部门报告情况。依法应移送其他部门查处的案件，按有关规定做好移交工作。
　　对突出存在的安全隐患，要重点加大巡查力度，监督责任方落实整改措施，跟踪整改情况。
　　五、附 则
　　第十七条 本办法由浙江省文物局负责解释。
　　第十八条 本办法自发布之日起试行。

　　附件：
　　1、《文物保护单位（历史文化名城、街区、村镇）巡查登记表》
　　2、《国有文物收藏单位巡查登记表》

浙江省文物局
二00七年四月二十八日