熊琦 中南财经政法大学




关键词: 著作权集体管理组织；集中许可；著作权许可；概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中，权利集中与权利排他往往是相矛盾的，因此需对著作权集中许可机制进行合理设计，在发挥概括许可信息成本优势的同时，从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式，使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存，另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。


在如今的著作权产业环境下，大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系，而依赖传统的许可方式，权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中，降低了使用者的搜寻与协商成本，并通过设置独立的机构，分担权利人的监管与执行成本。申言之，著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制，旨在应对日趋繁复的著作权交易。


虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本，但随着社会环境与技术条件的变化，其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先，在正当性问题上，著作权集中许可机制面临新技术的挑战，与数字时代的新兴许可模式相比，其在交易效率上是否具有优势，是证明它仍然具有适用价值的前提条件；其次，在制度构造问题上，著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰，集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史，[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用，是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是，发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善，已有丰富的运作经验，并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论，也在因此，我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善，一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训，解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状，最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。


一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明


（一）新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战


著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代，由于传播方式有限，作品都是物化于载体上，消费者在市场中获得的是作品的载体，享有的也是对载体的所有权，著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间，简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代，传播方式日趋多元，依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先，大量商业机构开始大规模使用作品，仅靠著作权人自己已无力规制其利用，商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次，录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为，传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下，直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现，著作权集体管理组织因此出现，将传统的个别许可转化为集中许可，以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说，集体管理组织代替其进行许可与后续监管，使权利人集中于创作行为本身，细化了社会分工；对使用者来说，特别是需要利用大量作品的使用者，集体管理组织免除了其搜寻与协商成本，提高了许可效率。


然而，著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物，随着新传播技术的发展，相关交易成本不断变化，一方面传播成本降低，数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界，使用者获取作品的渠道与成本大为降低；另一方面传播技术转移，每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下，新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。


1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势，是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴，得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先，数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低，权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认，权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、点击合同（click-wrap license）与浏览合同（browse-wrap license）为代表的格式合同，成为私人控制作品利用方式的新手段，也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面，许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本，另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出，即使数字化作品已到达最终用户手中，著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力，并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]


与去中间化的著作权许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看，个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款，而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件，权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价，因而丧失了交易条件上的“自治”。


2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势，是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器，[6]因而信息应该以自由共享为前提，与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定，但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性，权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面：一是限制了创作者获取可供作为素材的信息；二是限制了新传播技术的发展；三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享（creative commons）等开放许可模式的出现，被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔，其通过设计一系列放弃著作权的许可协议，使著作权人自由选择保留部分的权利，或是开放所有权利，避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本，并保证了新技术优势的发挥。


与去产权化的著作权开放许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看，开放许可由于放弃或部分放弃著作权，因此与权利排他性相关的交易成本不复存在，而集中许可仍然建立在授权协商的基础上，作品传播效率必然低于开放许可。


上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归，意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品，在著作权许可中全面体现自己的意志；开放许可的兴起，则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本，使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制，无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。


（二）著作权集中许可机制的制度特征与优势解读


从表面看，与去中间化的著作权个别许可相比，集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介，必然增加交易成本；与去产权化的著作权开放许可相比，集中许可由于并未放弃著作权的排他性，因此也无法排除协商成本。然而，集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计，却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。


1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达，确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵，但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本，而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制，且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形，个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为，新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本，而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅关于印发青海省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法的通知

青政办〔2012〕219号


西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：

　　《青海省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



青海省人民政府办公厅

　　2012年7月31日



　　青海省固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法

　　第一章 总　则

　　第一条为加强全省固定资产投资项目节能管理，从源头上杜绝能源浪费，提高能源利用效率，进一步遏制高耗能行业过快增长，促进经济发展方式的转变，依据《中华人民共和国节约能源法》、《国务院关于加强节能工作的决定》(国发〔2006〕28号)和《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》(国家发改委令第6号)，特制定本办法。

　　第二条本办法适用于本省行政区域内由投资主管部门管理的新建、改建和扩建固定资产投资项目。

　　第三条本办法所称节能评估，是指根据节能法规、标准，对固定资产投资项目是否科学合理使用能源进行分析评估，并编制节能评估报告书、节能评估报告表(以下简称评估文件)或填写节能登记表(以下简称登记表)的行为。

　　本办法所称节能评估审查，是指节能审查部门根据节能法规、标准，对项目节能评估文件进行审查并形成审查意见，或对节能登记表进行登记及备案的行为。

　　第四条固定资产投资项目节能评估和审查应当遵循公开、公平、公正的原则。

　　第五条固定资产投资项目节能评估文件及其审查意见、登记表及其备案意见，作为项目审批、核准、备案或开工建设的前置性条件及项目设计、施工、验收的重要依据。

　　未按本办法规定进行节能评估和审查，或节能审查未获通过的固定资产投资项目，项目审批、核准或备案机关不得审批、核准或备案，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用。

　　第二章 节能评估

　　第六条固定资产投资项目节能评估按照项目建成投产后年综合能源消费量实行分类管理。

　　(一)年综合能源消费总量3000吨标准煤以上(含3000吨标煤，电力折标系数按当量值，下同)，或年电力消费量500万千瓦时以上，或年石油消费量1000吨以上，或年天然气消费量100万立方米以上的固定资产投资项目；单体建筑面积在3万平方米以上(含3万平方米)的公共建筑，以及总建筑面积在20万平方米以上(含20万平方米)的单项居住建筑项目，应单独编制节能评估报告书(内容深度要求及样式详见附件一)。

　　(二)年综合能源消费量1000至3000吨标准煤(不含3000吨，下同)，或年电力消费量200万至500万千瓦时，或年石油消费量500至1000吨、或年天然气消费量50万至100万立方米的固定资产投资项目；单体建筑面积在1万至3万平方米之间的公共建筑，以及总建筑面积在10万至20万平方米之间的单项居住建筑项目，应单独编制节能评估报告表(见附件二)。

　　上述条款以外的项目，应填写节能登记表(见附件三)。

　　第七条节能评估文件由固定资产投资项目建设单位委托有能力的节能服务机构编制，其编制费用执行国家有关规定，列入项目概预算。节能登记表由项目建设单位自行填写。

　　第三章 节能审查

　　第八条固定资产投资项目节能审查按照项目管理权限实行分类分级管理。由省发展改革委负责审批、核准、备案或核报国家发改委审批、核准的项目，其节能审查由省发展改革委负责；由省经委负责审批、核准、备案或核报国家发改委、工信部审批、核准的项目，其节能审查由省经委负责。

　　州(地、市)级发展改革委、经(发、商)委、西宁经济技术开发区、柴达木循环经济试验区、海东工业园区管委会依本办法规定，按照各自职能分工分别负责自身管辖范围内的固定资产投资项目节能审查管理工作，并接受省发展改革委、省经委的工作指导与监督。

　　第九条按照有关规定实行审批、核准或备案制的固定资产投资项目，建设单位应在报送可行性研究报告、项目申请报告或备案申请报告的同时，一并报送节能评估文件提请审查或填报节能登记表进行登记备案。

　　第十条节能审查机关收到项目节能评估文件后，要委托有关评审机构进行评审，形成评审意见，作为节能审查的重要依据。

　　接受委托的评审机构应在审查部门规定的时间内提出评审意见。评审机构在进行评审时，可以要求项目建设单位就有关问题进行说明或补充材料。

　　第十一条固定资产投资项目节能评估文件评审费用应由项目建设单位承担，标准按照国家有关规定执行，列入项目概预算。

　　第十二条节能审查机关主要依据以下条件对节能评估文件和评审意见进行审查：

　　(一)节能评估依据的法律、法规、标准、规范、政策准确适用；

　　(二)节能评估文件的内容深度符合要求；

　　(三)项目用能分析客观准确，评估方法科学，评估结论正确；

　　(四)节能评估文件提出的措施建议合理可行。

　　第十三条节能审查机关应在收到项目节能评估报告书后15个工作日内、收到节能评估报告表后10个工作日内形成审查意见，应在收到节能登记表后5个工作日内予以登记备案。

　　节能评估文件委托评审的时间不计算在前款规定的审查期限内，节能审查(包括委托评审)的时间不得超过项目审批、核准或备案的时限。项目的节能审查意见或节能登记表与项目审批、核准或备案文件一同印发或加盖备案章。

　　第十四条固定资产投资项目如申请重新审批、核准或申请核准文件延期，应一同重新进行节能审查或节能审查意见延期审核。

　　第四章 监管和处罚

　　第十五条在固定资产投资项目设计、施工及投入使用过程中，节能审查及监察机关负责对节能评估文件及其审查意见，以及节能登记备案意见落实情况进行监督检查。

　　第十六条建设单位以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段通过节能审查的，由节能审查机关撤销对项目的审查意见或登记备案意见，由项目审批、核准或备案机关撤销对项目的审批、核准或登记备案。

　　第十七条节能评估文件编制机构、评审机构弄虚作假，导致评估文件内容或评审内容及结论失实的，由节能审查机关责令改正，并依法予以处罚。

　　第十八条负责节能评审、审查、验收的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，导致评审结论严重失实或违规通过节能审查的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十九条负责项目审批或核准的工作人员，对未进行节能审查或节能审查未获通过的固定资产投资项目，违反本办法规定擅自审批、核准或备案的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十条对未按本办法规定进行节能评估和审查，或节能审查未获通过，擅自开工建设或擅自投入生产、使用的固定资产投资项目，由节能审查机关责令停止建设或停止生产、使用，限期改造；不能改造或逾期不改造的，由节能审查机关报请本级人民政府按照国务院及省政府规定的权限责令关闭或封闭；并依法追究有关责任人的责任。

　　第五章 附　则

　　第二十一条节能评估及评审机构名单由省发展改革委、省经委共同确定并向社会公布。

　　第二十二条各州(地、市)级发展改革委、经(发、商)委，可根据《中华人民共和国节约能源法》、《青海省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》、《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》和本办法，制定具体实施办法。

　　第二十三条本办法由省发展和改革委员会负责解释。

　　第二十四条本办法自下发之日起施行