钱玉林 扬州大学法学院 教授


关键词: 公司法/裁判法源/公司章程/类型化
内容提要: 公司章程作为裁判的法源，在公司法上已经得到确认。与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》相比，2005年修订的《中华人民共和国公司法》强化了公司章程的裁判法地位。在理论上，关于公司章程作为裁判法源蕴含的法理存在契约说和自治规范说两种基本观点，但这两种观点都难以全面解释公司章程的真实本质。司法实践中对公司章程何以成为裁判的法源，同样存在争议。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程内容可分为合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范，这种类型化的分析为公司章程成为裁判法的依据找到了正当化的理由。


作为法典化的法律文本，公司法沿袭了民法设总则的立法体例，将一般性规则或抽象的原则前置，使公司法的体系“可以像几何图形一样的由上往下演绎出所需的规范”。[1]这种疑似德国古老的潘德克顿体系的总则，深受立法者和学者的共同青睐，长期以来一直被用来阐释立法目的、法学基本理论及法律的基本原则和原理，并担当起统摄整个规范体系最重要的功能。因此，总则部分的规范总是立法者深思熟虑的结果，每个法条承载着特殊的价值和意义。公司法的总则也是如此。一个有趣的现象是，与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相比，2005年修订的《公司法》的总则增加了4个条文，而这增加的部分几乎都与公司章程有关。[2]这凸现了公司章程在整个公司法规范体系中的重要地位。事实上，当“公司自治”被确立为2005年公司法修订的主题时，公司章程就注定要承担起这一新的立法使命。而这样的结果，最直接的就是导致了公司法规范结构的改变，公司章程成为一个具有内在价值的体系存在于公司法的规范中。仔细揣摩，不难发现，《公司法》总则中有关公司章程的规范演绎了这样一个逻辑，即公司章程是具有法律效力的文件，违反公司章程会导致法律上否定性的评价。这就意味着《公司法》总则宣示了公司章程的裁判法地位这样一个事实。《公司法》总则的这种宣示，在整个公司法的规范体系中不断地显现，验证了公司章程所具有的实践性格。从这个意义说上，公司章程已大大超出了一般法律文件的意义，具有丰富的法学内涵。公司章程如何作为裁判的法源，无疑成了公司法研究中的一个重要课题。有鉴于此，笔者拟对公司章程作为裁判法源的立法表达与司法实践作番探讨，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。

一、公司章程作为裁判法源的立法表达

（一）2005年《公司法》对1993年《公司法》的修订

1993年《公司法》规定，“设立公司必须依照本法制定公司章程”；2005年修订的《公司法》则将其修改为“设立公司必须依法制定公司章程”。从“依照本法”到“依法”，虽然寥寥两字之差，但却是立法者对待公司章程态度上所发生的质的变化。1993年《公司法》对如何记载公司章程事项大都有明确的规定，且强行法色彩浓厚，实践中的公司章程基本上是从公司法中剥离出来的，最多做几项“填空”而已。只在个别情形下，允许公司章程对法律的规定予以细化或补充。例如，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”、“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，等等。公司法并没有给公司自由地制定公司章程留下多少空间，导致出现了千差万别的公司却有着整齐划一的公司章程的现象。可见，1993年《公司法》对公司章程的“法律化”程度是非常高的，在该法唯一的一项有关股东救济的条款中，[3]公司章程的裁判法地位被立法者忽视了，这种状况大大降低了公司章程应有的功能和作用。

2005年修订后的《公司法》对公司章程的修改，无论从广度还是从深度来看，皆称得上是真正意义上的改革。通过对2005年修订后的《公司法》的梳理，不难发现，与1993年《公司法》相比，2005年修订后的《公司法》关于公司章程规范的数量、性质和地位都发生了根本的变革。若不计援引适用的重复规定（如股份有限公司适用有限责任公司的规定），1993年《公司法》共有45个条文涉及公司章程，而2005年修订后的《公司法》涉及公司章程的规范猛增至64条，其中删除2条、[4]拆分1条、[5]修改4条、[6]新增22条，新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位、彰显公司章程的司法化理念等方面。尤其是2005年修订后的《公司法》引入了公司章程“另有规定的，从其规定”或者“另有规定的除外”的规范，从而一改1993年《公司法》仅允许公司章程在个别内容上对法律予以细化或补充的立场，转而允许公司章程排除适用公司法的规定。这样的规范在2005年修订后的《公司法》上一共有6处，[7]除了股权继承为新增条款外，其余条款都是在1993年《公司法》的基础上修订而来的。2005年修订后的《公司法》以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性的法律规范，从而使公司法的这些规范仅仅具有填补公司章程空白的功能。这一变革使公司章程真正得以成为国家法律规范中的次级法律规范，并成为裁判的法源。

（二）公司章程作为裁判法源在公司法中的体现

2005年修订后的《公司法》在实质意义上将公司章程作为裁判依据的共有11项规定。[8]在这11项规定中，仅有前3项沿袭了1993年《公司法》的旧制，后8项均为2005年修订后的《公司法》新增的内容。最高人民法院于2007年正式出台的《民事案件案由规定》基本上也印证了《公司法》的这一变化。根据《民事案件案由规定》的规定，与公司有关的纠纷案由多达22种，比2000年颁布实施的《民事案件案由规定（试行）》多了7种。[9]其中，与公司章程有关的纠纷在这些案由中不同程度地得到了体现。值得一提的是，《民事案件案由规定（试行）》以当事人讼争的法律关系为基础，将1993年《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷分别表述为“合同纠纷”、“权属纠纷”和“侵权纠纷”，而《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，将2005年修订后的《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷皆纳入到“与公司有关的纠纷”中。表面上看，《民事案件案由规定》对以法律关系性质作为案由的确定标准并没有改变，似乎只是民事案由体系编排方法上的一种变化，其实不然。这种编排方法不纯粹是编纂的技术，也反映了司法者的理念和价值取向。据不完全统计，从1994年7月1日《公司法》实施到2005年《公司法》修订时为止，《最高人民法院公报》公布的典型案例共400件左右，其中涉及公司、证券的案件10余件，主要包括股权转让、股票确权、公司收购、股份回购等方面的纠纷。在这10余件案件中，法院只在极个别案件的判决文书中依照《公司法》阐述了判决理由，绝大多数案件法院仍然是依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）作出裁判的。虽然这些典型案例对与公司有关的纠纷而言，或许算不上十分“典型”，但至少从一个侧面反映了1993年《公司法》的司法化程度是相当低的。因此，司法实践中将与公司章程有关的纠纷根据不同情形分别视为合同纠纷、权属纠纷和侵权纠纷，也就不足为奇了。从这个意义上看，《民事案件案由规定》用“与公司有关的纠纷”统揽这类讼争，折射出2005年修订后的《公司法》的实践品格。这些纠纷无需像以往那样借助于《民法通则》或《合同法》作出裁判，因为《公司法》为裁判依据提供了充分的制度保障。因此，从适用法的角度讲，可以将“与公司有关的纠纷”解释为“与公司法有关的纠纷”。

二、公司章程作为裁判法源的法理基础之检讨

（一）学说争论

《公司法》虽然有总则的规定，但却无裁判法源之规范，这样当法官裁判案件时可能面临“找法”的难题。事实上，公司章程能否成为裁判法源，或者其作为裁判法源的法理基础是什么，在理论上是有不同看法的。长期以来，在判例和学说中形成了两种主流观点：一些学者认为，公司章程在公司与股东之间产生“法定契约”的效力。这是英美法中比较盛行的观点，大陆法系国家也有部分学者持此种观点。该观点起源于英国的判例法，[10]英国《1985年公司法》第14小节基本上是这种观点成文化的结果。[11]修订后的英国《2006年公司法》虽然对公司章程作出了部分改革，但仍然坚持认为其“是股东与公司之间、股东相互之间的法定契约”。[12]之所以称之为“法定契约”，是因为它不同于“普通契约”的地方在于，公司章程的修改要经过股东大会表决权数的3/4多数同意，而“普通契约”条款的变更只要经过当事人的一致同意。“普通契约”的有些规则不适用于公司章程，如公司章程不能因为错误的意思表示、普通法上的错误、不当影响或者强迫而撤销；公司章程一经登记，即使不能代表股东的真实意思，法院也无权修改；法院也不能从外部情形推断默示条款来补充公司章程等。[13]另一些学者则认为，公司章程是公司内部的自治规范。其立论的基础在于，“章程不仅对成立当初与公司有关系的人，而且对于因受让股份而成为新的股东，以及成立后选任的董事、监事也具有约束力。这是由于章程具有自治法的性质”。[14]多数大陆法系国家的学者倾向于支持这一观点。

应当说，遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理，是有深厚的法制史背景的。追溯公司法制的历史沿革，不难发现，公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的。由于合伙人之间为契约关系，因此，契约法是合伙的规范模式，是公司法的根源。[15]只不过，在公司法的发展过程中，合伙法的规则和契约理论对解释公司法律关系问题逐渐显现出它的局限性，所以在适用民法中有关契约的规定时，“要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定是否在章程上类推适用”。[16]也正是因为如此，反对契约说的人认为，如果大幅度承认对一般契约的例外，那么公司章程的性质就很难视为契约，而且也没有视为契约的实际意义。[17]

（二）对现有观点的反思

用“法定契约说”或“自治规范说”来解释公司章程所蕴含的法理基础，其背后实质上代表了两种截然不同的裁判思路。“法定契约说”着眼于当事人之间的法律关系，认为公司章程使公司与股东、股东与股东等之间存在法定契约关系，这意味着公司章程条款的制定是由公司与股东或股东与股东等相互之间意思表示一致的结果；而“自治规范说”强调的是公司的“自主立法”，[18]站在公司的立场，认为公司制定的章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。两种学说的基本差别在于前者为公司与股东或股东与股东之间的意思表示，后者则为社团的意思表示。析言之，其差别具体表现为两个方面：（1）对“法定契约说”而言，制订或者修改公司章程的主体是公司与股东或股东与股东；对“自治规范说”而言，制订或修改公司章程的主体则是公司本身。（2）在“法定契约说”的场合，公司章程的具体条款是公司与股东或股东与股东之间相互合意的结果；而在“自治规范说”的场合，公司章程的内容是在“资本多数决”原则下股东大会决议的结果。可见，两种学说虽然都承认公司章程所具有的规范意义，但对据以作出裁判的法理基础则大相径庭，从中表达了在判决理由上的不同逻辑。

事实上，“法定契约说”主张在适用契约法规则时应作调整和变更，目的无非是为了使裁判具有正当性的基础。但是，在什么情形下应遵守契约法的一般原理和规则，在哪些情形下不适用这些原理和规则，“法定契约说”似乎未能给出清晰的答案。这就容易导致裁判思路的紊乱，从而造成相同案情不同裁判结果的司法窘境。同样，当公司章程排除适用公司法时，依“自治规范说”不加区别地承认“资本多数决”原则，必然引发对公司章程正当性的疑问。迄今为止，两种学说的奉行者仍然相互杯葛，这个问题也就成了公司法理学中待决的历史遗留问题。笔者认为，无论是“法定契约说”还是“自治规范说”，都无法全面揭示公司章程的真实本质。当我们站在某一学说的立场来审视、评判另一种学说的不足与弊端时，会惊奇地发现，两种学说在思维上所犯的其实是同一个错误，那就是公司章程似乎是一个不可分割的文件。这种思维错误十分类似于“私法的公法化”这样一种表述。当民法是私法成为学界的共识时，无意间便形成了一种思维定式——私法就是民法，于是，当民法出现公法色彩的规范时，被煞有介事地总结出一个结论，即私法的公法化。显然，这是逻辑思维上的一个错误。因为，如果把民法规范理解为包含私法规范和公法规范的话，是难以得出这样的结论的。关于公司章程的两种学说，在思维上也正是犯了这样一个类似的错误。如果把公司章程内容分解的话，恐怕结论就不言自明了。因此，“法定契约说”也好，“自治规范说”也罢，针对的只能是公司章程中不同的具体内容，而不是整个公司章程。

三、公司章程作为裁判法源的司法实践

（一）对公司章程作为裁判法源的经验性考察

公司章程要真正成为裁判的法源，一个基本的前提就是公司章程的内容必须是有效的。在司法的过程中，违反法律强制性或禁止性规范的行为应归为无效，否则强制或禁止的法意无由贯彻，这一点已成为司法上基本的观念。从反面解释，未与法律的强制性规范或禁止性规范相冲突的行为就是有效的，这似乎已经成为一种经验性的解释方法。在绝大多数情况下，这一解释方法的有效性得到了印证；但在特殊情况下，违背强制性规范的行为“亦有仅一部为无效或仅为得撤销或加以别种制裁者，稀有不完全之规定，其违反亦无制裁者”。[19]尤其是在强制性规范未具明文化的情形下，如何认定公司章程的效力就值得认真研究了。

近年来在司法实践中，因公司章程的规定而引发的纠纷不少。其中，多数争议源于对公司法上“公司章程另有规定的，从其规定”的理解和适用不同所致。公司法在导入公司章程“另有规定”之规范时，未能充分注意到适用公司章程的法理基础，从而出现法律漏洞，以至在司法实践中对公司章程的“另有规定”徒增争议。例如，2007年周岩诉江苏省大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，[20]被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会议修改公司章程，规定股东因辞职、除名、开除或被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此投了反对票，但被告仍依照公司章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷，原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法官认为，根据公司法“资本多数决”的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，其修改的内容不违反现行法律法规，应为有效。二审法官则认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的公司章程条款应归于无效。需要注意的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）注意到了这一问题，其对此类问题所作的规定是：“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。[21]《意见（试行）》显然与一审法院的主张是一致的。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。例如，在2006年滕芝青诉江苏省常熟市健发医药有限公司股东权纠纷一案中，[22]法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。可见，各地各级人民法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。[23]

（二）对公司章程内容的类型化分析

基于2005年修订后的《公司法》所带来的变化，公司章程在司法化的过程中，其作用机理难以单纯用“法定契约说”或“自治规范说”来加以阐释，因此，有必要对公司章程内容作类型化的分析，以便为公司章程成为裁判的法律依据找到正当化的理由。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，笔者认为，公司章程的内容大致可以分为3类，即合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范。下面分述之。

1.作为合同的公司章程。将公司章程赋予公司与股东之间、股东相互之间合同效力的公司法规范，在公司法上主要体现在股东的出资责任上。这包括：（1）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时对其他股东的违约责任；（2）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任；（3）股份有限公司的发起人未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任，等等。[24]立法上“违约责任”、“连带责任”的用语，表明了公司章程有关股东出资的规定，在性质上属于公司与股东、股东与股东之间的合同关系。

2.作为自治规范的公司章程。这部分内容主要有：（1）公司的内部事务管理，包括公司的法定代表人、经营范围、营业期限或其他解散公司的事由；（2）公司机关的权限以及议事方式和表决程序；（3）董事的任期、执行董事的职权、董事长、副董事长的产生办法；（4）监事会中股东代表和公司职工代表的比例；（5）公司转投资和为他人提供担保；（6）董事、监事、高级管理人员转让本公司股份的特别规定，以及董事、经理与公司之间订立合同或进行交易的规定等。其中，关于经理的职权、公司转投资和为他人提供担保、董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份以及公司法定代表人等规定，在1993年《公司法》上为强制性规范，2005年修订后的《公司法》则转变为任意性规范，授权公司章程可以对公司法规定予以补充或者排除适用公司法的规定。
河南省人大常委会


河南省城市房地产开发经营管理条例

(2002年5月31日河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

根据2005年1月14日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈河南省城市房地产开发经营管理条例〉的决定》修正)

　　


第一章 总 则

第一条　为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，保障消费者、房地产开发经营者的合法权益，促进房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条　在本省城市规划区内从事房地产开发经营活动，实施房地产开发经营监督管理，适用本条例。

本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设以及转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条　房地产开发经营应当按照社会效益、环境效益、经济效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。

严格控制零星项目建设。零星项目建设控制标准由省辖市、县(市)人民政府确定。

第四条　县(市)以上人民政府应当加强对房地产开发经营活动监督管理工作的领导。

省人民政府建设行政主管部门负责全省房地产开发经营活动的监督管理工作。省辖市、县（市）人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。

县（市）以上人民政府计划、土地、规划、工商等行政主管部门依照法律、法规的规定，按照各自的职责，做好房地产开发经营活动的管理工作。

第二章　房地产开发企业

第五条　设立房地产开发企业，除应当符合法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有二百万元以上的注册资本；

（二）有五名以上持有房地产、建筑工程专业类资格证书的专职技术人员，其中具有中级以上职称的人员不少于三人；

（三）有二名以上持有会计从业资格证书的专职会计人员。

本条例施行之前成立的房地产开发企业不符合前款规定标准的，应当自本条例施行之日起一年内达到前款规定标准。达不到的，予以注销。

第六条　设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门应当依据本条例第五条的规定进行审查，对符合条件的，应当自收到申请之日起三十日内予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。

第七条　房地产开发企业应当自领取营业执照之日起三十日内，向所在省辖市房地产开发主管部门备案，省辖市房地产开发主管部门应于十五日内报省建设行政主管部门，省建设行政主管部门应于十五日内向符合条件的企业核发暂定资质证书。

暂定资质证书有效期为二年。开发项目未完成的，有效期可以延长，但延长期限不得超过一年。

第八条　在暂定资质证书有效期满前，房地产开发企业应当申请核定资质等级。

房地产开发企业资质分为四个等级，资质等级的评定应当公开、公平、公正。具体评定标准及管理办法由省建设行政主管部门依据国家有关规定制定，并予以公布。

第九条　房地产开发企业在取得资质证书后，应当按照核定的资质等级承担相应规模的房地产开发项目：

（一）一级资质的房地产开发企业承担的开发项目规模不受限制；

（二）二级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过二十五万平方米；

（三）三级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过十万平方米；

（四）四级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过三万平方米；

（五）暂定资质的房地产开发企业应当依据资质证书的要求承担相应规模的开发项目。

房地产开发项目属分期开发的，其建筑面积按项目总规模计算。

第十条　任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书。

第十一条　县(市)以上人民政府及其房地产开发主管部门和有关行政主管部门应当采取措施，鼓励房地产开发企业异地进行房地产开发经营活动。

省外房地产开发企业到本省从事房地产开发经营活动的，应当符合国家有关资质管理的规定，并向项目所在地省辖市房地产开发主管部门备案，接受备案的房地产开发主管部门，应当及时将情况报省建设行政主管部门。

省内房地产开发企业跨省辖市进行房地产开发经营活动的，应当向项目所在地省辖市房地产开发主管部门备案。

第十二条　企业变更名称、住所、法定代表人等，应当在营业执照变更后三十日内，向原资质证书核发部门办理变更手续。

第十三条　房地产开发企业的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向企业收取法律、法规规定之外的费用，不得强制或者变相强制企业参加评比、达标、赞助和展销等活动。

第三章　房地产开发建设

第十四条　房地产开发主管部门应当根据城市规划、土地利用总体规划、房地产市场供求情况等，会同有关部门编制本行政区域的房地产开发规划，报本级人民政府批准。

房地产开发主管部门应当根据房地产开发规划，会同规划、土地等行政主管部门制定房地产开发年度计划。

房地产开发主管部门应当建立房地产开发项目库，为房地产开发企业选择房地产开发项目提供服务。

第十五条　确定房地产开发项目，应当坚持旧区改造和新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善城市生态环境，保护历史文化遗产。

第十六条　房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。

土地使用权出让和划拨前，城市规划行政主管部门和房地产开发主管部门应当对下列事项提出书面意见，作为土地使用权出让或者划拨的依据之一：

（一）房地产开发项目的性质、规模和开发期限；

（二）城市规划设计条件；

（三）基础设施和公共设施的建设条件；

（四）基础设施建成后的产权界定；

（五）项目拆迁补偿、安置要求。

第十七条　县(市)以上人民政府统一组织开发的房地产项目，应当通过公开招标方式确定房地产开发企业。

第十八条　房地产开发企业取得房地产开发项目后，政府有关部门应当依法为房地产开发企业办理相关手续。

房地产开发企业必须按照批准的规划设计要求进行开发建设，不得擅自改变规划设计。

第十九条　以划拨方式取得国有土地使用权作价入股、合资、合作开发经营房地产的，应当按照国家法律、法规的规定办理有关手续。

第二十条　房地产开发企业在获得开发项目之日起五日内，应当到项目所在地省辖市房地产开发主管部门领取房地产开发项目手册。

房地产开发企业应当将项目建设过程中的主要事项如实记录在项目手册中，并送房地产开发主管部门备案。

第二十一条　房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%。

第二十二条　房地产开发项目的开发建设应当统筹安排配套基础设施，并根据先地下、后地上的原则实施。

县（市）以上人民政府及有关部门应当依照房地产开发项目招标文件或者协议要求，进行配套建设。

第二十三条　房地产开发企业开发建设的房地产项目，应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。

房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。

房地产开发项目的勘察、设计、施工及监理等单位应当依照有关法律、法规的规定和合同的约定，承担相应的质量责任。

第二十四条　房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县(市)以上人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当按照国家有关规定组织验收。验收合格的，发放合格证明；验收不合格的，责令限期改正，逾期不改正的，按照国家有关法律、法规的规定处理。

第四章　房地产经营

第二十五条　房地产开发项目的转让，必须符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件。

转让房地产开发项目，受让人应当具有相应的房地产开发资质等级，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起三十日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

第二十六条　房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。

转让房地产开发项目时，转让人已预售商品房的，应当书面征得预购人同意，预购人不同意的，转让人应当退还预购人有关款项。当事人之间有约定的，从其约定。

转让的房地产开发项目已设定抵押权的，应当书面通知抵押权人，并告知受让人。

第二十七条　商品房预售实行预售许可证制度。房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

（一）具有房地产开发企业资质证书；

（二）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（四）工程进度达到设计形象进度的二分之一以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。

（五）法律、法规规定的其他条件。

房地产开发企业应当持上述条件所要求的证明材料，到省辖市、县(市)房地产管理部门申领商品房预售许可证。省辖市、县(市)房地产管理部门应当对已核发商品房预售许可证的项目进展情况进行跟踪监督，发现问题时，应当责令预售人限期改正。

未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何预订性质的费用。

第二十八条　房地产开发企业将商品房设置抵押的，应当到当地房地产管理部门进行登记。

房地产开发企业将已经抵押的商品房进行预售、销售，必须书面告知抵押权人和买受人，并将预售、销售所得款项用于提前清偿该房的抵押债务，解除抵押。

已经预售、销售的商品房不得进行抵押。

第二十九条　房地产开发企业、房地产中介服务机构不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中必须载明商品房预售许可证的文号。

商品房预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，视同商品房买卖合同中约定的内容。

第三十条　预购人转让预购的商品房的，应当按照合同法的有关规定办理。

预售的经济适用住房转让的，受让人应当符合经济适用住房的购买条件。

第三十一条　商品房销售的双方当事人应当签订书面合同，合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、前期物业管理方式以及双方的违约责任等。

商品房销售推行商品房买卖合同示范文本。

计算商品房面积，应当执行国家房产测量规范标准。

第三十二条　房地产开发企业在与预购人协商签订商品房买卖合同过程中，向预购人收取预订性质费用的，所收费用应视为定金。当事人之间另有约定的，从其约定。

第三十三条　房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，应当与受托方签订委托合同。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托合同。

第三十四条　房地产开发项目转让和商品房销售价格，由当事人协商议定。

经济适用住房实行政府指导价或者政府定价。

第三十五条　房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向买受人提供质量保证书和使用说明书。

质量保证书应当列明保修范围、保修期限和保修责任等内容，其内容标准不得低于国家的有关规定，并应当符合商品房买卖合同的约定。房地产开发企业应当按照质量保证书的规定和商品房买卖合同的约定，承担商品房保修责任。

买受人擅自改变、移动、改装、损毁房屋结构、设施等，造成房屋质量受损，给其他买受人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；房地产开发企业不承担相应的保修责任。

第三十六条　新建的商品住宅按照国家有关规定推行商品住宅性能认定制度。

第五章　法律责任

第三十七条　违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。

第三十八条　隐瞒真实情况骗取资质证书或伪造、涂改、租借、受让资质证书开发房地产的，按照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条的规定进行处罚；尚未从事开发活动的，处以五千元以上一万元以下的罚款。

出租、出借、转让资质证书的，由原发证机关吊销资质证书，并处以一万元的罚款。

第三十九条　房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，并处以五万元以上十万元以下的罚款。预售行为给买受人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四十条　房地产开发企业未按照本条例第十二条的规定办理变更手续的，由房地产开发主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以五千元以上一万元以下的罚款。

第四十一条　房地产开发企业违反本条例第二十八条第二款规定的，其销售行为无效，由房地产开发主管部门责令退还已收款额及利息，按已收款额的百分之一给买受人补偿，并处以已收款额百分之三以上百分之五以下的罚款。

房地产开发企业违反本条例第二十八条第三款规定的，由房地产开发主管部门责令改正，处以抵押额百分之五以上百分之十以下的罚款。

第四十二条　房地产开发企业未按规定向买受人提供商品房质量保证书和使用说明书的，由房地产开发主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以五千元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关降低资质等级或吊销资质证书。

第四十三条　房地产开发企业擅自改变房地产开发项目中涉及公共安全和公众利益的内容，侵害买受人利益的，由房地产开发主管部门没收其违法所得，并处以十万元以上二十万元以下的罚款。房地产开发企业应当给予买受人以经济补偿。

第四十四条　违反本条例规定，向房地产开发企业收取法律、法规规定之外费用的，由价格、财政等行政主管部门责令退回所所费用，由主管部门或监察部门对主管负责人员或者直接责任人员给予行政处分。

强制或者变相强制房地产开发企业参加评比、达标、赞助和展销等活动的，由同级人民政府或者省建设行政主管部门责令改正，给予通报批评，并对相关责任人员给予行政处分。

第四十五条　房地产开发主管部门及有关部门工作人员有下列行为之一的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未按规定评定房地产开发企业资质等级、核发资质证书的；

(二)向不具备商品房预售条件的房地产开发企业发放预售许可证的；

(三)在实施房地产开发经营监督管理中谋取私利的；

(四)未按规定时限履行职责，给房地产开发企业造成严重损失的；

(五)违反规划、土地、园林、消防等法律、法规规定擅自批准建设的；

(六)滥用职权，随意处罚当事人的；

(七)其他未按本条例规定履行监督管理职责的行为。

第六章　附　则

第四十六条　在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营，实施房地产开发经营监督管理，参照本条例执行。

第四十七条　城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。

第四十八条　本条例自2002年10月1日起施行。