甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令
第100号


　　《甘肃省残疾人就业办法》已经2013年2月17日省人民政府第2次常务会议讨论通过，现予公布。自2013年4月10日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省　长　刘伟平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年2月24日



甘肃省残疾人就业办法


第一章　总　则

　　第一条　为了保障残疾人的劳动权利，促进、扶持残疾人就业，根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《残疾人就业条例》和《甘肃省残疾人保障条例》等有关法律、法规，结合实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称残疾人就业是指达到法定就业年龄，有就业要求的残疾人从事有报酬的劳动。

　　第三条　本省行政区域内的机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位（以下统称用人单位），应当依照有关法律、法规和本办法的规定，履行扶持残疾人就业的责任和义务。

　　第四条　县级以上人民政府应当将残疾人就业纳入国民经济和社会发展规划，按照集中就业与分散就业相结合的原则，制定并落实促进残疾人就业的优惠政策和具体扶持保障措施，健全残疾人就业服务体系，为残疾人就业创造条件。

　　第五条　各级人民政府鼓励公民、法人和其他社会组织通过多种渠道、多种形式扶持残疾人就业，鼓励用人单位超过规定比例安排残疾人就业，鼓励残疾人通过自主择业、自主创业等多种形式就业。

　　残疾人应当提高自身素质，增强就业能力，遵守用人单位的劳动纪律，恪守职业道德。

　　禁止在就业中歧视残疾人。禁止以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫残疾人劳动。

　　第六条　县级以上人民政府残疾人工作委员会负责组织、协调、指导、督促有关部门做好残疾人就业工作。

　　县级以上人力资源和社会保障、民政、财政、税务、工商行政管理、统计等有关部门在各自的职责范围内，做好残疾人就业工作，依法维护残疾人的劳动就业权益。

　　各级残疾人联合会接受政府委托，负责残疾人就业工作的组织实施与监督，其所属的残疾人就业服务机构具体负责残疾人就业服务工作。

　　第七条　各级人民政府对在残疾人就业工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。

第二章　用人单位的责任

　　第八条　用人单位应当按不低于本单位在职职工总数15%的比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种和岗位。

　　用人单位跨地区招录的残疾人，应当计入所安排的残疾人职工人数之内。安排1名盲人按安置2名残疾人计算。已退休、退职的残疾人，不计入所安排的残疾职工人数。

　　用人单位未安排残疾人就业或者安排残疾人就业达不到规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。

　　第九条　政府和社会依法兴办的残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位（以下统称集中使用残疾人的用人单位），应当集中安置残疾人就业。

　　有按摩业务的服务行业和设有按摩科室的医疗机构，应当优先录用具备执业资格或者持有专业技术证书的盲人按摩人员就业。

　　第十条　集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人，应当占本单位在职职工总数的25%以上。集中安置残疾人的用人单位的资格认定，按照国家和省上有关规定执行。

　　第十一条　用人单位招用残疾人职工，应当依法与其签订劳动合同或者服务协议，按期足额支付残疾人职工工资并按规定为其缴纳社会保险。

　　第十二条　用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护，应当保障残疾人职工在转正、晋职、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假等方面与其他职工享有同等待遇。

　　集中使用残疾人的用人单位，应当加强无障碍设施改造和建设，为残疾人职工工作和生活创造无障碍环境。

　　第十三条　用人单位因生产经营出现困难进行裁员时，一般不得裁减残疾人职工；企业破产时应当妥善安置好残疾人职工。

　　第十四条　用人单位应当按照县级以上残疾人就业服务机构的要求，及时报告本单位在职职工人数、本年度安排残疾人就业情况及下一年度录用残疾人就业计划。

　　第十五条　用人单位不得随意加重残疾人职工的劳动负担，延长残疾人职工的工作时间。

第三章　保障措施

　　第十六条　用人单位在公开招聘工作人员时，不得设置歧视残疾人的条件和要求。

　　用人单位公开招考和录用公务员、其他工作人员，除职位有特殊要求之外，不得拒绝符合条件的残疾人。

　　各类职业院校、职业培训机构，在招考录取学生时，同等条件下，应当优先录取残疾人学生。

　　第十七条　县级以上人力资源和社会保障部门应当会同民政、残疾人联合会编制适合残疾人就业的岗位目录，开发适合残疾人就业的工作岗位，保障残疾人就业。

　　政府开发的适合残疾人就业的公益性岗位，按照不低于30％的比例安排残疾人就业。

　　有关部门组织实施高校毕业生就业项目，对适合残疾人就业的岗位，在同等条件下应当优先安排残疾人大学生就业。

　　县级以上人民政府发展社区服务事业时，应当鼓励和扶持残疾人就业。

　　第十八条　县级以上人民政府应当建立残疾人家庭零就业援助制度，确保有劳动能力和就业需求的残疾人家庭至少有1人实现就业。

　　第十九条　县级以上人民政府应当对集中使用残疾人的用人单位依法给予税收减免，有关部门应当在生产、经营、技术、资金、物资、场地使用等方面给予扶持。

　　第二十条　县级以上人民政府及有关部门应当确定并扶持适合残疾人生产、经营的产品、项目，优先安排集中使用残疾人的用人单位生产或者经营，并根据集中使用残疾人的用人单位生产经营特点确定某些产品由其专产专营。

　　在同等条件下，政府采购应当优先购买集中安置残疾人的用人单位和残疾人创办的企业生产的产品或者提供的服务。

　　第二十一条　鼓励和扶持残疾人自主择业、自主创业。残疾人从事个体经营的，工商行政管理、税务、卫生等有关部门应当优先核发相关证照，并按规定免除行政事业性收费。

　　对申请小额担保贷款符合条件的残疾人，政府担保机构和金融机构，应当优先为其提供担保和贷款。

　　第二十二条　各级人民政府应当多方面筹集资金，组织和扶持残疾人从事种植业、养殖业、加工业和其他形式的生产劳动。

　　有关部门、金融机构和城乡基层自治组织应当对残疾人在生产服务、技术指导、农资供应、农副产品收购和信贷等方面提供帮助和服务。

　　第二十三条　县级以上人民政府及有关部门应当将农村贫困残疾人列为扶贫开发重点对象，并安排专项资金予以扶持，积极为农村贫困残疾人家庭提供增收项目。加强残疾人扶贫基地建设，对具有一定规模、符合同级农业产业化龙头企业标准的残疾人扶贫基地，按照国家和省上的优惠政策予以重点扶持。

　　第二十四条　县级以上人民政府应当制定并落实残疾人职工社会保障优惠政策，切实提高残疾人职工的社会保障水平。

　　用人单位应当为残疾人职工办理基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。

　　重度残疾人职工参加基本养老保险，缴费累计满15年者，经本人申请并经人力资源和社会保障部门审批后领取基本养老金。

　　第二十五条　用人单位应当缴纳的残疾人就业保障金数额，由各级残疾人联合会所属的残疾人就业服务机构依照国家和本省有关规定核定。

　　机关、团体和事业单位缴纳的残疾人就业保障金，由同级财政部门征收；企业、民办非企业单位缴纳的残疾人就业保障金，由地方税务机关征收；非地方财政拨款的其它用人单位缴纳的残疾人就业保障金由省级残疾人就业服务机构征收。

　　地方税务机关收取的残疾人就业保障金，按照省上的有关规定，分别按比例划入省、市、县三级国库，财政部门收取的残疾人就业保障金直接进入本级财政国库。

　　第二十六条　依法征收的残疾人就业保障金应当纳入财政预算，用于残疾人职业培训、就业扶持，以及为残疾人提供的就业服务，并可安排用于推进残疾人社会保障体系和服务体系建设。任何组织或者个人不得贪污、挪用、截留或者私分。

　　财政部门和审计机关应当依法加强对残疾人就业保障金使用情况的监督检查。

　　第二十七条　企业、民办非企业单位缴纳的残疾人就业保障金从管理费用中列支，机关、团体和事业单位缴纳的残疾人就业保障金从单位预算经费中列支。

　　残疾人就业保障金的具体缴纳、管理和使用办法由省财政厅会同省残联共同制定。

第四章　就业服务

　　第二十八条　县级以上人民政府及有关部门应当将残疾人就业服务纳入公共就业服务体系，为就业困难的残疾人提供有针对性的就业援助服务。

　　第二十九条　县级以上人力资源和社会保障部门、残疾人联合会应当定期组织开展残疾人职业技能竞赛，培养和表彰优秀人才，建立优秀残疾人职业技能人才库，不断提高残疾人职业技能水平。

　　第三十条　各级人力资源和社会保障部门应当加强对残疾人就业情况的劳动监察，依法保障残疾人的劳动权益。

　　县级以上人民政府设立的公共就业服务机构，应当将残疾人就业信息纳入人力资源市场信息网络，开设残疾人服务窗口，免费为残疾人提供就业信息咨询、职业介绍和就业失业登记等服务，并免收残疾人人事档案、人事关系委托保管费。

　　第三十一条　各级教育行政部门应当依法发展残疾人职业教育，利用各类职业院校开展残疾人职业培训，促进残疾人提高职业技能，增强就业和创业能力。

　　第三十二条　各级财政部门鼓励和扶持各类职业培训机构为残疾人提供职业培训。对残疾人参加职业技能培训、职业技能鉴定的费用从残疾人就业保障金中给予补贴。

　　第三十三条　各级残疾人联合会应当建立残疾人就业统计制度，督促和指导用人单位向残疾人劳动就业服务机构报送残疾人就业信息。

　　人力资源和社会保障、民政、财政、统计、税务、工商行政管理等部门应当为残疾人劳动就业服务机构进行残疾人劳动力调查统计和失业登记提供帮助。

　　第三十四条　县级以上人民政府及有关部门应当加强残疾人就业服务机构规范化建设，在机构设立、岗位设置和人员配备等方面予以支持，所需经费全额纳入本级财政预算。

　　第三十五条　县级以上残疾人联合会所属的残疾人劳动就业服务机构应当免费为残疾人就业提供下列服务：

　　（一）就业法律、法规、政策咨询；

　　（二）职业供求和职业培训信息发布；

　　（三）组织开展残疾人职业培训；

　　（四）提供职业心理咨询、职业适应评估、职业康复训练、求职定向指导、职业介绍等服务；

　　（五）开展盲人按摩工作指导和服务；

　　（六）引导、支持智力、精神和重度肢体残疾人辅助性就业；

　　（七）为残疾人自谋职业和自主创业提供帮助和扶持，为集中使用残疾人的用人单位提供支持和服务；

　　（八）为用人单位安排残疾人就业提供支持和服务；

　　（九）为残疾人从事农业生产劳动提供支持和服务；

　　（十）为残疾人就业提供的其他服务。

　　第三十六条　受人力资源和社会保障部门的委托，残疾人就业服务机构负责残疾人失业登记、残疾人就业和失业统计工作；经所在地人力资源和社会保障部门批准，残疾人就业服务机构可以进行残疾人职业技能鉴定。

　　第三十七条　残疾人职工因就业和劳动事项申请法律援助的，各级法律援助机构应当依法为其提供法律援助，各级残疾人联合会应当给予支持和帮助。

第五章　法律责任

　　第三十八条　违反本办法规定，对侵害残疾人劳动权益的行为，未及时制止或未给予受害人必要帮助，造成严重后果的，由其所在单位或上级机关依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十九条　违反本办法规定，贪污、挪用、截留、私分残疾人就业保障金的有关责任单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分或者处罚。

　　第四十条　违反本办法规定，用人单位既不按比例安排残疾人就业，又拒不缴纳残疾人就业保障金的，按照国家有关规定执行。

　　第四十一条　违反本办法规定，用人单位弄虚作假，虚报安排残疾人就业人数，骗取集中使用残疾人的用人单位享受的税收优惠待遇的，由税务机关依法处理。

第六章　附　则

　　第四十二条　本办法自2013年4月10日起施行。1997年1月13日省人民政府第23号令发布的《甘肃省分散按比例安排残疾人就业办法》同时废止。



　　　　　　　　　澳门民事责任中受害第三人的损害赔偿问题
　　　　　　　　　　　　　　　　－－以精神损害赔偿为主要论题

　　内容提要: 在现实生活中，经常会出现各种不同类型的民事责任，本文旨在对民事责任中的第三方当事人所受到的损害，进行一个粗略的探讨，在写作的体例上，则主要集中对第三人非财产性损害赔偿的问题进行研究。与此同时，亦对澳门法院现时在实践上有关方面的争论进行一系列的思考与探研，并尝试分析现行制度所采取做法的趋向性。


一、概述
　　本文的要处理的第一个问题是，清晰界定本文中所指的“第三人”这一概念的意谓。“第三人”这一概念在不同的领域与环境底下，可以有不同的意谓，例如在诉讼法上的第三人、在善意概念上的第三人、在合同意义上的第三人等等。而在本文中所指的第三人，是指在民事损害赔偿之债中，因受害人受到损害而受到财产或非财产性质损害的人{1}。人的生活中可以遇到许许多多不同种类的民事责任，因为大家有利益之存在，就难免出现不同到利益间的磨擦，从而造成不同的人身上、财产上或精神上的损害。面对所造成之损害，法律的规则是以恢复原状{2}
　　或金钱赔偿{3}的方式来对受害人所受到的相关损害作出弥补或补偿，对于这方面的问题不存在应否给予之疑问，受到侵害之受害人有正当性成为损害赔偿之债的债权人（无论在精神上或人身财产上）。然而，对于那些因受害人受到伤害而造成相关的损害的人，如受害人的亲属，他们对于因此而承受到的精神上的痛楚又应该怎样处理呢？他们是否应该能够成为受害人的损害赔偿之债中的债权人？在欧洲学理上，亦有些说法把第三人所受到之损害称为反射性损害（Danos reflexos）{4}，而对于这一问题，立法者的处理态度是非常谨慎的。在事实上，有关损害是存在的，包括财产上的损害与精神上的损害。在此，本文先以财产性损害作为出发点，再转入非财产性损害的领域，对有关问题进行更进一步的深入探讨。
　　二、财产性的损害
　　在对有关问题作讨论之前，我们应首先强调一下财产之概念。根据葡萄牙学者Mota Pinto教授的见解：财产是某人所拥有的可以以金钱评价的积极及消极的法律关系的总和（此称为总财产）。而在我们的这一环境中，所关心的，只是那些可以以金钱衡量的积极法律关系，即积极的财产，那些消极的财产并不是民事责任所要想保护之对象{5}。然则，那些可以以金钱作衡量之权利如果受到损害，即构成财产性损害。
　　（一）现行概况
　　就财产上受到之损害而言，无论学说上{6}还是司法实务上{7}，在一般情况下，都有认为不应被受确认的倾向（当然，并不排除法律所特别订定的某些情况，第三人可以因此而得到相关的财产性损害赔偿）。而笔者认为此做法有一定之道理，这样会间接使损害赔偿的界限造成过大地扩展，而且在某程度上还可能会造成对损害赔偿之债务人造成不公之情况，由于这些损害的间接性的程度高且在不少情况下会具有一定的任意性，使受害人的亲属得到其本来不应得到之利益。而从法理层面作分析，先不理会其此损害为一项直接损害还是间接损害，即使是一项间接性质的损害，在因果关系上，根据现行主流所采纳的适当因果关系说的标准，其关系亦难以成立。
　　（二）例外规定
　　纵然如此，《民法典》第488条界定了一些例外，其规定，“一、侵害他人致死时，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支，丧葬费亦不例外。二、在上述情况及其他伤害身体之情况下，救助受害人之人、医疗场所、医生，又或参与治疗或扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。三、可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿”。可以发现立法者对相关问题的处理是很谨慎的，这些赔偿的本质，都是一些原本是需要由受害人自己作出的给付，但因侵害人的行为而导致该等行为无法作出或难以作出，因而立法者对此方面作出了特别的处理，例外地允许这三种情况下的第三人可以成为受害人之债权人。而此处所指之债权人，也不是专指受害人的亲属，而是符合该等条件的相关人士，这就是现行澳门民法典立法者对这一方面的取态。{8}
　　三、非财产性的损害
　　承接上文对财产之定义，与之相对，我们会发现在生活中存在着某些东西，而这些东西并不能够以金钱作衡量存在的，他们与人身有着紧密的联系，联对人而言有着一定的重要性，例如人的感受、情感等，当这些非财产性的东西受到损害，我们就会有非财产损害之概念的出现。
　　（一）现行的概况及问题
　　就非财产性质的损害的赔偿而言，根据《民法典》第489条第2款，此款所指的受害人的相关亲属可以因受害人的死亡而获得向行为人追讨精神损害赔偿之权利。然而，对于其他情况下，在受害人没有死亡之情况下，其亲属又可否拥有精神损害赔偿的求偿权呢?例如：在交通意外中受伤的小孩的母亲因孩子之受伤而受到的精神创伤？在学说与司
　　法实务上，从不同的角度认为赞同或不赞同方面都有其支持者。而依笔者之见解，之所以不给予受害人的亲属有关精神损害赔偿的权利的原因主要有：
　　1. 法学技术层面的问题
　　首先，认为第三人在精神损害方面所受到之损害为间接的损害。从一般理论上，多数认为，关于损害赔偿之目标应为直接性损害；认为应该从损害赔偿之债的本身立法意图出发去理解，间接性质损害独立于侵害行为不应与行为人的行为连上关系。事实上，若接受间接性质的损害亦作为因果关系成立的基准，那么，在某程度上可能会导致赔偿的范围无限度地大；且由于其侵害性质的远程性，在考虑其因果关系是否存在的时候，判断可能会较为模糊。
　　第二，是正当性方面的问题，当事人可以自己处分自己的诉讼，让作为实体关系的当事人可以对其诉讼作出处分行为；但在受害人作为当事人的本案中，只有受害人才会有正当性去对其本身的法律关系去作出处分，但第三人，哪怕是与受害人关系多么密切者，其在法律上是为另一主体，所以在其本案中，受害人作为原诉人，其没有正当性处分其他人的权利，而亲人（第三人）受到之损害原则上并非与受害人有关，所以受害人并没有正当性去提起此一诉讼。所以，即使是承认受害人的亲属可获得间接损害赔偿，也不应于以受害人作为控诉方的案件中提起相关的诉讼。然而，依照一般性逻辑，这问题是可以容易地解决的，第三人可以透过之后另立新诉讼或以联合诉讼的方式作出处理，而归根究底而言，受害人不会有在自己的诉讼中处分他人利益的正当性。但依笔者所观察，就澳门中级法院判例而言，其中采取此解决方法者并不是很多。第三，承接上段所述，亦即意味着此一权利应该以另案提起（意即谓应由此受害人之亲人以自己名义提起）。然而，我们又会遇到另一个问题，那就是对于民事责任之成立，根据《民法典》的相关规定，民事责任之成立需要有五个要件（该行为为一意愿事实、该事实存在不法性（即侵害到他人之权利或受法律保护之利益）、可进行主观归责、有损害之存在及存在因果关系）{9}，其中需要存在的是有一项权利或受法律保护之利益受到了侵害，但在这种情况下，这位受害人的亲人所受到侵害之权利或受法律保护之利益又是什么呢？因此，我们欠缺了不法性此一选项（受侵犯之权利或受法律所保护之利益之久缺）。
　　2. 法学理论层面的问题：
　　在学理上，有不少意见认为，若将精神损害赔偿给予第三人，首先，是因为通常精神损害的层面是难以从实质上去衡量的，因为我们不能很准确地量度到该损害的程度；再者，会出现可能导致赔偿的范围过??的情况，因受害人所受之痛若而遭受精神损害的人可以有许许多多，那么，对于应该如何去衡定有关的标准方面，会较为抽象，受害人可以有很多亲人、朋友等，难道这些人又全部都可以获得精神损害赔偿吗？这一层面上的扩展可以去到很广的程度，若从另一角度来分析，对此方面
　　的过度保护，反而会导致受害人处于一种不公平对待之情况。
　　（二）对问题的反驳及有关的猜想的解决方法
　　1. 反驳
　　虽然，纵上所述，都认为至少不应于本案中提起。然而，在民法典的489条第2款中有一特别的处理，那就是在受害人死亡之情况下，此款所指之受害人亲属便可以因此而得到有关的精神损害赔偿。对于这一点，先不从立法层面上去分析，我们会有一疑问，那就是在受害人死亡之情况下受害人之亲属所得到之损害赔偿，其实亦会沾染上述三点中的其中两点瑕疵。
　　首先，在因果关系方面，这种损害明显就不会是直接的，而是间接的，这损害的体现同样是首先由行为人对受害人作出了伤害，然后再透过此一伤害间接地反映到第三人（如受害人的亲属）身上。再者，当然是被受侵犯之权利之问题，在此情况下，同样会出现上文中所提及之问题。那就是，究竟受害人的亲属所被受损的权利或受法律保护的利益是什么呢？受害人与其亲属为不同的主体，对前者之侵害并没有对后者的权利或受法律保护之利益造成损害，若没有损害的存在，那么又怎么需要进行补偿呢？
　　最后，对于上述学理上之问题而言，难道是因为，有关范围难以介定或所涉及的层面有可能会较广，那就无论第三人受到的精神损害程度有多高都不应判处有关的赔偿吗？这首先就从道德上有着不合理之处。
　　2. 猜想的解决方法
　　（1）对已死之人之侵犯？
　　对于此问题，那么我们是否可尝试考虑一下民法典第68条（对已死之人之侵犯）之适用，作为解决此问题的依据？然而，只要我们从立法者的意图去分析，就可以知道是不适用的，此一条文之订定是为了保护那些在生之人对已死之亲人之思念，而从死者之人格权反映出来，目的是为了维护在世人对先人之感情，对于已死之人之侵犯之对象必须前提此人已故，而对于489条第2款之情况，对生命权之剥夺之行为所针对者之对象本身就是一个活生生的人，只不过是此行为导致其死亡而矣。
　　（2）该等权利继受自受害人？
　　那么，我们又能否以因为受害人之亲属之所以得到相关之损害赔偿之权利是因为这些损害赔偿是继承自受害人来解释相关的状况？所以，当受害人死亡时，其亲属就拥有损害赔偿的债权，而当受害人仍存活时，没有出现继承的状况，因此该等损害赔偿就不存在？民法典第489条第2款规定，“因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿请求权，由其未事实分居之配偶及子女、或由其未事实分居之配偶及其他直系血亲卑亲属共同享有；如无上述亲属，则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母、或由与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属共同享有；次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄享有”，可见，所指之亲属可因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿拥有请求权，依笔者所见，此一赔害损偿之请求权是这些亲属自身的权利，而不应为继承受害人之权利，继承人继承被继承的财产法律关系，相关的财产会按照继承法的一般规则给予应拥有继承权的继承人{10}，如民法典第1973条所指之有关主体；而489条第2款所指者为一般情况下与受害人关系特别密切的人，如亲属或与受害人有事实婚关系的第三人，这些人是由法律特别指定的，有别于一般的继承人。因此，第489条2款所指的请求权是与具体案件中的受害人的人身或财产关系分开的，是一项该等亲人本身之权利。受害人之继承人透过一般的继承途径，得到那些死者生前所受之痛苦与生命权之失去之损害赔偿，这些赔偿所得之财产会与受害人的其他财产一同作为继承之目标，落入继承人的财产中；而489条第二款之情况在法律的语境中为另外的一个处理层面，在此层面中，该权利为这一条款所指之人士所特别拥有的一项独立的债权，因而，上述的这一说法是行不通的。Antunes Varela教授亦在其著作Das obriga??es em geral {11}中有所明述，可以知道，Varela教授亦认为489条第2款所指之人得到精神损害赔偿之原因，不应为继承。其实，我们应该从另一个角度去观察民法典第489条第2款之款定。在受害人死亡之情况下，立法者给予受害人之相关亲属及事实婚关系人之精神损害赔偿所指向者，乃为基于受害人的“死亡”而令该等人士所产生之痛苦与不安，立法者想保护者为侵害人在此方面对该等第三人造成之精神损害，所以赔偿的目的并非为基于受害人所受到的痛苦，从而折射到这些人士身上，使该等人士受到有关的损害，从而因受害人之痛苦而感到之痛苦，而是一种由于受害人“生命权”的丧失而产生的折射，关心的是因受害人生命权之丧失而对这些第三人所造成之痛苦，而非为受害人所受之痛苦的一种折射。也即是在受害人死亡之情况下，有关第三人所能要求赔偿之精神损害为因受害人之死亡而为其带来之痛苦，而个中因受害人死亡前所受到的痛苦而对其亲属所造成的痛苦并不是本条款损害赔偿所保护之对象，这是笔者认为此为立法者订定489条第2款的其中一种立法取态。
　　（3）可否用扩张解释？
　　那么，我可否从对489条第2款作扩张解释来处理在受害人仍生存的状况下第三人（如其亲属）所遭受的精神损害？根据葡国学者Vaz Serra之见解，其认为对于此一条款之内容应该扩张解释至适用到包括在受害人没有死亡的情况下，第三人所遭受到的非财产性损害{12}。然而，依我看来，这是行不通的，因为扩张解释之适用是由于文本之文字处于法律精神之下，文本所采用的词汇格式是有欠缺的，因为所规定的比想象规定的少，因而要加大或扩张文本，根据立法思想来界定一个范围，亦即是说，要令法律文字符合法律精神{13}，然而，从上文可以看出，立法精神之层面并没有能作上述扩张的空间，立法者在第2款中已明确地规定了为“因受害人死亡”的情况下才可以拥有，而同条第3款亦对此点作了明确的表述，其规定，“如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，强烈地表明了只有第二款之效果部分只有在“受害人死亡”的前提情况下才可以有机会成立{14}。
　　（4）可否用类推？
　　那么可否以类推的方式来处理呢？但此一做法也较为牵强，因为类推之前提是有法律漏洞之出现，根据Castro Mendes 教授所言，在可能存在一些应该受法律调整的情况，而法律并不对之给予实时的答案，这种情况下便出现法律漏洞{15}。而立法者根本上在立法之时就已有注意到此方面的问题，而且也作出了有关的表态，然而类推是法律漏洞填补的一种方式，是对于那些立法者应规范而却没有作出规范之情况作出应有的填补，然而，结合上一点见解，笔者认为在本情况中，并没有出现这种情况。
　　（三）此问题在葡萄牙方面的一些简况
　　由于历史原因，澳门法律（指的是民法方面）是以葡萄牙法制作为基础的，法制思想的根基渊源与葡萄牙法律制度本身就有紧密的关系，所以我们在理解澳门本地法律时，很多时可以从葡萄牙法律中找到缩影。那么，从葡萄牙的相关来法律来分析，有关情况又如何呢？在葡国，对于这方面的问题也是争喋不休的，总体上，有关判决大部分也处于否决之态度{16}。葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）在1998年11月16日所作的123/95号裁判中，判处了一名因在可归责于行为人的意外中身体受到严重创重的未成年人的父母可以获得精神损害赔偿{17}。在此案子中，António Santos Abrantes Geraldes法官认为该损害与行为之间可以成立适当因果关系，不应排除受害人父母能得到有关精神赔偿。然而，此问题是在葡萄牙也是存在不少的争议的，其判决先是被里斯本中级法院{18}所推翻，然后又被葡萄牙最高法院{19}所确认{20}。在此处，Abrantes Geraldes法官所使用的理据，正是Vaz Serra 之见解，就是对《葡萄牙民法典》第496条第2款作扩张解释，扩张适用到受害人没有死亡之情况下的第三人所受到的伤害的层面上。然而，正如上文所分析，这一扩张解释之做法是不可行的，这就正如葡国学者 Ribeiro de Fariah所始终坚持道：在不存在受害人死亡之事实的情况下，受害人的亲属不可以因其所受到之精神损害而请求赔偿{21}。在实务操作上，亦出现了不少相反的意见，就连确认其判决的最高法院也不同意对第496条第2款进行扩张解释的此一做法，所以此一做法都是不为葡国法院所广泛接受。
　　葡萄牙学者之所以这样谨慎地限缩着受害人第三人可获得损害赔偿之范围，个中可以有许多原因，但可以看到，其中之一是不希望将损害赔偿之范围接展至过于??广，并且不想让受害人所受到之损害变成第三人的得利途径。然而，问题可以从学理上得到解决，就如对将来性的损害{22}赔偿的情况在什么情况下可以得到相关的赔偿一样，在立法与学说上可以订定一系列的标
　　准，在合理的范围内作出应有之限制与调节，我们的重点应该是究竟立法上应不应给予受害人第三人精神损害赔偿，而从具体的实质层面上去分析。笔者亦认同，损害赔偿的范围不宜过分地扩大，但只要学说与立法上做好相关的协调，这些问题是不必担心的。而葡萄牙方面也正如澳门现行制度之取态，是以受害人有否死亡作为是否给予受害人亲属精神损害赔偿的前提。由此看来，可以知道，葡国法制对受害人家属有否权利获得精神损害赔偿方面，是倾向于正面的态度的，虽然葡国在法制改革后，葡萄牙大量地接纳了德国法的理论思想，进而在民法典的编制上亦引进了德国法五编制的模式，但在这一方面葡萄牙并没有完全地跟随德国法的取态{23}，而是与许多拉丁法系的国家一样，允许此一赔偿之作出{24}，笔者认为，这一观点的存在与葡萄法律本身对拉丁法系思想的紧密联系是分不开的，《葡萄牙民法典》除了在法典的外显表面是《德国民法典》的五篇制模式之外，其实在法典的内涵中亦保留了不少拉丁民法的制度（如法国、意大利、西班牙等）。所以笔者认为这亦是葡萄牙民法之所以与上述拉丁法系国家在这一问题上取态相近的其中一个原因，而地中海沿岸的一些国家都一般采用可赔性的标准，因而葡萄牙的情况亦相似，只不过是限定于以受害人之死亡作为前提而矣，同样地，而在能够因此而获得损害赔偿之亲属或第三人方面，与澳门一样（《葡萄牙民法典》第496条对应《澳门民法典》第489条，行文上几乎完全相同{25}），限定了某些特定的条件。
　　（四）问题的解决及有关观点的争议
　　1.现行制度中的解决方法及问题
　　立法者既然不想保护受害人亲属的所受的精神损害，那又为何专为此而设定一个特定之例外？那么，立法者的标准又在哪里呢？依此看来，只有当受害人死亡时其亲属的相关损害赔偿才值得重视，若受害人仍生存，那么无论其亲属所受到之痛苦为多大，也不应受到法律保护吗？
　　这当然不是，其实制度早就为此定下了解决的方案，只不过此规范的表述方式就此论题而言表现得较为隐晦而矣。根据民法典第489条1款之规定，“在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者”，该条文授予法官可以就具体情况中对应受法律保护的精神损害{26}判处行为人要作出应有的损害赔偿。而在《葡萄牙民法典》与澳门之情况相同，我们眼光的聚焦于受害者所受损害的严重程度，在受害人死亡的情况下立法者之所以保护受害第三人的原因是因为受害第三人因此而遭受之创伤与打击在立法者眼中是值得保护，所以，笔者认为就第1款之情况下只要是应值得法律所重视者，则受害第三人亦可得到有关的损害赔偿，而非仅仅地限于原受害人死亡之情况，正如德国学者Christian von Bar教授所言：在葡萄牙重要的不是侵权行为的种类或所侵害利益的类别而却是受害人精神受损的程度{27}。笔者认为此一表述其实已经可以达到填补上述方案的空缺的目的，受到损害的第三人可以根据此一条款，独立地向侵害人要求相关的精神损害赔偿，该条文的意思的所涵概的范围亦包括那些一般人所受到的精神损害，而只要这些精神损害的严重程度是达到应该受法律的保护的程度即可，而Abrantes Geraldes法官亦引述了另一学者Américo Marcelino之看法，其亦认为可以直接地以此一条款来解决第三人的精神损害赔偿问题{28}。而在上文所提到的，确认葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）第123/95号裁判的葡萄牙最高法院25-11-98案件中，合议庭之所以确认此原审法院的判决的依据也正是对此一条款{29}的适用。另外，在澳门中级法院144/2002号案件中的表决声明中，赖健雄法官亦持此一见解，其认为对于受害人仍然生存之情况下，第489条不应将其家人所直持受到之精神损害的应得赔偿分离出去，而只要该等损害之严重程度是足够地值得法律所予以关心者。在该裁判中亦有法官对此见解持另一观点，其认为依据第489条3款规定，“……如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，该情况只考虑到受害人死亡之情况中，因而不能够套入第1款的包含的非财产性损害之范围中，而对于此一看法，审理该案的另一位法官亦在表决声明中发表了响应，其相关看法是认为根据民法典第8条有关规定，法律解释不应单限于字面含意，而尚应考虑有关法律之整体性来分析，因而“受害人死亡之情况”之表述所在的语境只是在受害人死亡之情况下才这样规定，其范围不应扩展到那些受害人没有死亡之情况中。所以，受到有关精神损害的第三人可以透过此层面，遵从一般的损害赔偿的途径去向侵害人要求有关其所遭的精神损害赔偿。在中级法院545/2008号案中，我们可以看到澳门法院对认同受害人亲人的精神损害赔偿方面的例子，其裁判书中写道：“小孩的父母及意外中的受害人所承受的牺牲，即使不是致命的，但如果被牺牲的利益是值得保护，亦可以获得赔偿……未成人的父母经济能力差，基于所有被证实的情节，特别是他们所承受的牺牲和不适、对随后的后遗症及其儿子的疼痛而承受的痛苦，努力照顾儿子、节省医疗费用，故此他们每人应获得50,000澳门元的赔偿”。虽然，中级法院的此一裁判最后亦为终级法院所推翻，但我们从中亦可以体会到，对受害人亲属所受的精神损害方面，在法律的实践层面亦已引起了正面的回响，而其裁判之依据也正是《民法典》第489条第1款。虽然在该案中蔡武彬法官并不支持受害人父母能取得相关赔偿的，但他在表决声明中也没有直接地否认受害人父母拥有精神损害赔偿的权利，而是从民诉的角度去作出相关的立论，表示由于上诉人在原审法院起诉时并没有提出此一问题，因此才不应该成为上诉的目标{30}。除此之外，在中级法院第692/2009号裁判中，其意见与上述见解的方向亦是一致的，同样是以489第1款作为依据，判定了在出现值得法律所重视之精神损害之情况下，受害者的母亲可以获得有关的精神损害赔偿。
　　然而，在此情况下，我们又会遇上上文所述及的一些问题：第一，在此情况下第三人所遭受之损害是直接的损害？还是间接的损害？而若该损害为一种间接性质损害，那又如何？第二，在这一基制下是以民事责任的一般性规则去追讨损害赔偿的，那么，他所受损害的权利与受法律保护的利益又是什么呢？
　　2.对有关问题的解释