福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省劳动力市场管理条例》的决定

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福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省劳动力市场管理条例》的决定

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省劳动力市场管理条例》的决定

(2004年7月22日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

  福建省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议根据福建省人民政府提请审议《福建省劳动力市场管理条例修正案(草案)》的议案,经审议,决定对《福建省劳动力市场管理条例》作如下修改:

  删除第七条第二款。

  原第七条第三款作为第二款。

  本决定自公布之日起施行。

  《福建省劳动力市场管理条例》根据本决定作相应修正后,重新公布。


福建省劳动力市场管理条例

(1998年5月29日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据2004年7月22日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《福建省人民代表大会常务委员会关于修改〈福建省劳动力市场管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则

  第一条 为加强劳动力市场管理,规范劳动力市场中介行为,保护劳动者和用人单位的合法权益,促进劳动力资源合理配置,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本省行政区域内劳动者求职、用人单位用工、职业介绍机构中介行为的管理。

  人才市场管理,按国家及本省有关规定执行。

  第三条 县级以上人民政府应当在国家政策指导下,实行劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业的方针,加快培育发展劳动力市场,促进劳动力的合理有序流动。

  第四条 县级以上劳动行政部门主管本行政区域内的劳动力市场。

  财政、工商、公安、物价等行政部门按照各自职责,协助劳动行政部门做好劳动力市场的管理和监督。

第二章 求职与用工

  第五条 凡年满十六周岁、有劳动能力的劳动者均可凭相应的《求职证》或《失业证》(《下岗证》)在本省求职,法律、法规另有规定的除外。

  第六条 本省城镇劳动者依法向户口所在地市、县劳动行政部门领取《失业证》(《下岗证》)。

  本省农村和外省劳动者,凭本人户口所在地县级劳动行政部门出具的“外出人员就业登记卡”(或外省的《失业证》),依法向本省县级以上劳动行政部门领取《求职证》。

  第七条 用人单位公布招用简章,内容应当包括:

  (一)用工地点;

  (二)岗位(工种)及用工要求;

  (三)招用数量和工作期限;

  (四)工资、福利待遇;

  (五)录用办法。

  任何单位和个人不得张贴、刊登、播发虚假的招用广告。

  第八条 用人单位可以通过职业介绍机构或劳动力交流洽谈会招用劳动者,也可通过其他方式招用。

  用人单位委托职业介绍机构招用时,应出具书面委托书。

  第九条 用人单位不得招用下列劳动者:

  (一)未满十六周岁的;

  (二)未解除或终止劳动合同的(下岗职工除外);

  (三)未领取《求职证》或《失业证》(《下岗证》)的。

  法律、法规对招用劳动者另有规定的,按其规定执行。

  第十条 用人单位应当对劳动者进行必要的职业技能培训和安全生产教育。

  选择实行国家职业资格标准工作岗位的劳动者,必须具有相应的从业资格,持证上岗。

  第十一条 用人单位应当优先招用国有企业下岗职工,兼顾城区集体企业下岗职工和城镇失业人员。

  用人单位的用工情况应按月向当地劳动行政部门备案。

  第十二条 用人单位招用劳动者不得收取报名费、培训费和保证金(押金)等费用,不得扣留各种身份证件。

  第十三条 用人单位与劳动者建立劳动关系的,必须依法订立书面劳动合同,明确双方的权利与义务。

第三章 职业介绍机构与中介服务

  第十四条 县级以上人民政府应当发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务。

  申办职业介绍机构,必须具备以下条件:

  (一)符合规范的机构名称;

  (二)明确的章程、业务范围和财务制度;

  (三)不少于五万元的开办资金;

  (四)开展职业介绍活动所必须的固定场所和设施;

  (五)两名以上有从业资格、熟悉劳动法规、政策的专职人员。

  第十五条 开办职业介绍机构,必须经县级以上劳动行政部门批准,领取《职业介绍许可证》。经营性职业介绍机构应向当地工商行政管理部门登记注册。

  劳动行政部门对于开办职业介绍机构的申请,应在收到申报材料之日起十五日内作出是否批准的决定,并通知申请人。

  第十六条 职业介绍机构必须在《职业介绍许可证》规定的范围内开展职业介绍活动。任何单位和个人不得转借、倒卖、伪造由省劳动行政部门统一印制的《职业介绍许可证》。

  职业介绍机构变更或终止,应提前三十日向原批准开办的劳动行政部门和注册的工商行政管理部门办理变更或终止手续。

  第十七条 职业介绍机构可以为劳动力供需双方提供下列服务:

  (一)为劳动者进行求职登记,推荐用人单位;

  (二)接受用人单位的书面委托,介绍求职者;

  (三)组织、指导劳动力供需双方洽谈;

  (四)收集、发布劳动力供需信息,为劳动力供需双方提供劳动法规、政策咨询;

  (五)指导依法签订劳动合同。

  各级人民政府开办的公共职业介绍机构,应当开设专门服务窗口,对持有《下岗证》的职工实行免费服务。

  第十八条 职业介绍机构应当按照本条例第七条第一款所列内容如实向求职者介绍用人单位的情况,如实向用人单位介绍求职者的学历、从业资格等情况。

  第十九条 职业介绍机构不得有下列行为:

  (一)为未满十六周岁的未成年人介绍就业;

  (二)介绍劳动者从事法律、法规禁止的活动;

  (三)介绍未持有《求职证》或《失业证》(《下岗证》)者就业;

  (四)以暴力、胁迫或欺骗等方式进行职业介绍活动;

  (五)其他侵犯劳动者和用人单位合法权益,妨碍社会秩序的职业介绍活动。

  第二十条 举办劳动力交流洽谈会,应当经劳动行政部门批准。劳动行政部门应当在五日内批复。

第四章 调控与管理

  第二十一条 县级以上人民政府应当加强就业总水平的宏观调控,制定优惠政策,促进国有企业下岗职工再就业和城镇失业劳动者多渠道就业;引导农村劳动力就地就近转移,合理调控农村劳动力进城就业的规模;发展职业教育,实行劳动预备制度,提高劳动者素质。

  第二十二条 县级以上劳动行政部门应当履行下列职责:

  (一)制定区域劳动力市场发展规划;

  (二)依法审批职业介绍机构,并对其业务活动进行指导、监督和检查;

  (三)建立劳动力供求信息网络,对劳动力供求状况进行统计、分析和预测,提供咨询服务;

  (四)核发职业介绍机构从业人员资格证书;

  (五)法律法规规定的其他职责。

  第二十三条 劳动行政部门应当支持劳动者、工会和其他社会组织依法对用人单位、职业介绍机构进行的社会监督,及时受理投诉和检举,查处违法行为。

第五章 法律责任

  第二十四条 用人单位有违反本条例第九条规定行为之一的,或采用虚假招用简章(广告)招用劳动者的由劳动行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,可处以一千元以上一万元以下罚款;对劳动者造成损害的,应当赔偿劳动者的经济损失。

  第二十五条 用人单位违反本条例第十二条规定,收取报名费、培训费、保证金(押金)等费用的,由劳动行政部门给予警告,责令退还,并处以按违法收取金额三倍的罚款;扣留各种身份证件的,由有关机关依法给予处罚。

  第二十六条 违反本条例第十五条第一款规定,未经劳动行政部门批准擅自开办职业介绍机构的,由劳动行政部门责令限期改正直至取缔,没收违法所得,可并处五千元以上二万元以下罚款;对劳动者和用人单位造成损害的,应当赔偿经济损失。

  第二十七条 违反本条例第十六条第一款或第十九条规定之一的,由劳动行政部门给予警告,责令限期改正并没收违法所得;逾期不改正的,可处以三千元以上一万元以下罚款;情节严重的,可吊销《职业介绍许可证》;对劳动者和用人单位造成损害的,应当赔偿经济损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 劳动者不履行劳动合同约定的义务,应当承担违约责任。

  第二十九条 劳动行政部门或者有关部门工作人员在劳动力市场管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起行政诉讼;逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可依法申请人民法院强制执行。

第六章 附 则

  第三十一条 本条例自一九九八年七月一日起施行。省人民政府一九九五年五月制定的《福建省职业介绍机构管理规定》同时废止。




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管窥事实错误中认识模型

李立丰

本文通过对事实认识错误问题认识模型的前提的设定,模型的构建,逻辑认识的展开及具体处断原则的探讨,对事实认识错误这个刑法理论中较为复杂的问题提出了笔者自己的一些看法。在文章中,笔者试图尝试用建立认识模型的方法,对事实错误中诸如对象错误和客体错误的区分,处罚的合理性和合法性等热点难点问题提出了自己的若干看法。
关键词:事实错误 认识模型 犯罪对象 保护客体 物质承担者 故意阻却 可变状态



前言

不可否认,“罪数问题”和“错误问题”是刑法犯罪论诸多理论问题中两个较为复杂和极具研究价值的领域。笔者通过对罪数问题的研究,针对事实错误问题的认识模型有了一点自己的初步认识,下面就针对这个问题阐述一下笔者的一孔之见。
早在古罗马时期就有“不知法律不赦”这一原则,到了十三世纪,又由这个原则演变出来了“不知事实可赦,不知法律不赦”这一原则。由此传统刑法学都把刑法上的错误分为“事实上的错误”和“法律上的错误”。1一般都认为事实上的错误是指行为人认识的事实和实际发生的事实不一致;而法律上的错误是指行为人的违法判断和客观的违法不一致。当然,后来以德国刑法为首提出了所谓的“构成要件的错误”“禁止的错误”这一分法,但学界针对这个问题还有较大的争论,限于篇幅,这里仅仅针对通说中的“事实上的错误”的认识模式问题进行一下论述。
根据通说,所谓“事实认识错误”是指行为人所认识的事实与实际发生的事实不一致。大陆刑法原理中通常将事实认识错误分为“具体的事实错误”和“抽象的事实错误”2,同时还有观点认为在上述划分方法的基础上,事实认识错误还可分为“方法、客体和因果关系错误”。3
应该说,单纯意义上的种类划分没有什么实际上的意义,而且纷繁细密的划分往往只能给我们带来理论和实际应用上的障碍。
下面,笔者从自己对这个问题进行理论分析的认识过程出发,针对事实认识错误问题认识模型的构建,阐述一下自己的观点。



一. 事实认识错误认识模式的理论前提

应该说我们进行刑法理论上论证过程就是一个“自圆其说”的过程,笔者认为其对于事实错误问题的认识模式应建立在如下理论前提之上的,而笔者以后的推论也是从这些前提中推导出来的。
当然,我们首先要保证这些前提的正确性。如果这些前提中有一个被证明是错误的,那么我们的论证就失去了意义。
前提1(行为人的本意) 行为人本意上是基于侵犯一特定客体的犯意4,针对以特定的对象5实施一定的危害行为。用图例可以表示为:

行为人 犯罪对象 保护客体6
甲 甲
前提2(行为人实际实施) 实际上由于行为人意志以外的原因,行为人的侵害行为发生了偏差,事实上并没有实际侵害其本意上要侵害的甲犯罪对象,而是侵害了乙犯罪对象,并由此在事实上侵害了乙保护客体。7用图例可以表示为:
行为人 犯罪对象 保护客体
乙 乙
前提 3 应当承认犯罪对象和保护客体之间是现象和本质之间的关系。8 保护客体作为刑法要保护的抽象的社会关系,必须要通过一定具体的对象表现,而不可能脱离犯罪对象而独立存在。
前提 4 犯罪对象甲==犯罪对象乙。这是我们讨论事实认识错误的一个基本的理论前提。也就是说行为人实际用危害行为侵害的犯罪对象乙一定不同于其本意上要侵害的犯罪对象甲。如果犯罪对象甲==犯罪对象乙,那么就不存在什么认识错误的问题,当然也不属于本文所要讨论的范围。
前提5 我们应该认为行为人的本意要从事的是能被纳入到刑法调整范围之内的行为,也就是说在不存在认识错误的情况下的时候,行为人一定要因为其从事的指向犯罪对象甲从而危害保护客体甲的危害行为而承担刑事责任。如果前提1的行为不为刑法所规范的话,就不存在什么事实认识错误的问题。而实际发生的侵害究竟必须构成犯罪呢?笔者认为这属于事后判断的问题,也就是说行为人实际实行的行为究竟是否属于刑法调整的范围,不能在开始的是就予以判断,而是应当在肯定本意行为是属于刑法调整的范围的基础上,在具体论证错误问题时,即事后进行判断。
前提 6 行为人行为发生这种“阴差阳错”的方向性改变是由于行为人意志以外的原因造成的。也就是不是行为人临时起意,自觉改变的。
前提 7 行为人本意要进行的行为不可能发生,也就是说不存在本意行为和实际行为同时存在的情况。大陆刑法学界有人认为在事实错误中存在这样的情况,并认为这种情况属于抽象事实错误的一种。笔者不能同意这种观点,笔者认为这种情况应当属于“想象竞合”的范畴,而不是什么错误问题。
前提 8 行为人对实际实施的危害行为及其结果9所持的主观态度该如何认识呢?应该说“所谓事实错误阻却故意”可以从两个方面进行理解。一方面,由于错误的发生,行为人本意要实施的,绝大多数情况下是故意的主观犯意被阻却了,也就是说没有达到既遂;另一方面,由于错误的发生,行为人对于实际发生的危害事实是不可能有认识因素的,也就是说在事实认识错误的情况下,行为人对于实际发生的危害事实不可能形成故意。由此,刑法学界一般认为,行为人在这种情况下,对于实际发生的危害事实是存在过失心理的。10



二.事实认识错误的认识模型和逻辑推理过程

基于上述几个假设前提,我们可以提出这样一个认识模型,即:


犯罪对象 保护客体
甲 甲

行为人

犯罪对象 保护客体
  所谓企业,一般是指以盈利为目的,运用劳动力、资本、生产技术等要素,向市场提供商品或服务,自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的社会经济组织。企业的范畴一般来说比公司广。所谓企业之间的借款,是指未经中国人民银行依法批准,无从事金融业务资质的两个企业之间互相拆借资金的民事行为。其表现形式多样,有口头协商的,也有签订书面借款合同的,还有的名为联营、投资而实为资金借贷等。其实质为,由一个企业将自己合法所有的资金借给另一企业使用,另一方企业在约定期限届满后归还本金,支付利息的行为。

  随着经济的发展,经济流转进程加快,借贷需求旺盛,而向银行等金融机构贷款手续繁杂,因而在现实经济交往中,企业之间的借贷现象相当普遍,从而起诉到法院的类似纠纷很多,且有上升趋势。

  对于企业之间借款合同的法律效力问题,一直存在争议。目前,在人民法院的审判实践中,对于企业借贷多认定合同无效。其理由是:企业之间的借贷,违背了中华人民共和国国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”的规定。该行为同时扰乱了国家的金融秩序,影响国家宏观金融政策的运行,违反了《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”的规定。同时,《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定“企业贷款合同违反有关金融法规,属无效合同”。所以,该合同应认定为无效。主张企业之间借款合同有效的法律人士则认为,从法理层面分析,企业之间的借款行为仍属于一种合同行为,而《合同法》对于企业之间的借贷行为并未作出禁止性规定,企业之间的借款合同不违反国家法律的强制性规定,随着国家经济体制改革的不断发展,为加快经济流通环节,法院不应认定该类合同无效。在沿海某些人民法院,早就有认定企业之间借款合同为有效合同的先例。

  笔者是一名长期从事商事审判的基层人民法院的法官,根据自身对法律的理解和长期的基层审判经验,我认为,对该类合同的法律效力,不能一概而论。对于那些不具备从事金融业务资质的企业,经常以放贷形式向其它企业借款,该借款合同应认定为无效合同;但企业之间因生产经营需要而临时性拆借资金,不应认定该借款合同无效。

  在现阶段,我国对金融市场并未开放,货币借贷是一种金融业务,只能由国家指定的金融机构和经批准的非金融机构专营,且要接受中国人民银行的监督。所以,对那些不具备从事金融业务资质,经常从事借贷业务,以放贷收益作为企业利润的企业发放的借贷,其主观危害性很强,扰乱了国家正常的的金融秩序,对该类借贷合同应认定为为无效合同。对于那些虽然不具备从事金融业务资质的企业,因生产经营需要,临时性拆借资金的行为,其社会危害性并不大,不应认定该借贷合同无效。最近,最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中也指出:在商事审判中,对于企业间借贷,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务,以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。对因企业之间借贷被认定为无效的合同,人民法院应根据双方的过错程度及公平的原则,借款人在返还借款本金的同时,应参照金融机构同期贷款利率返还资金占用期间的利息。最近,笔者承办一起案件,其主要案情为:2007年太湖县某公司向太湖县联社借款195万元,某担保公司为该借款提供担保。2011年安庆市某公司向该担保公司借“过桥资金”195万元,用以偿还太湖县某公司上述195万元借款。安庆市某公司后向担保公司偿还50万元借款,尚欠担保公司借款145万元。因借款人未偿还借款,故某担保公司向太湖县人民法院起诉,要求上述两公司偿还借款145万元。本案中,因某担保公司管理不规范,经常以发放“过桥资金”等方式向其它企业借款,以收取资金占用费等形式作为企业主要收益,故法院认定该借贷合同无效。本案中,因担保公司未向法院主张利息损失,故法院对此未作处理,该案现已发生法律效力。

  借此,笔者提醒大家,企业之间互相拆借资金,应慎之以慎,从法律层面上说,其实仍存在着很大的风险。

  (作者单位:安徽省太湖县人民法院)