湖北省军事设施保护办法

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湖北省军事设施保护办法

湖北省人大常委会


湖北省军事设施保护办法
湖北省人大常委会


第一章 总 则
第二章 军事设施的管理机构和职责
第三章 军事禁区和军事管理区的划定
第四章 军事设施的保护
第五章 奖励与惩罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为确保军事设施的安全保密和使用效能,保障军事活动正常进行,根据《中华人民共和国军事设施保护法》(以下简称《军事设施保护法》)及其他有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 军事设施是国家直接用于军事目的的建筑、场地和设备。军事设施属于国家特殊保护财产。本省行政区域内的所有组织和公民都应遵守《军事设施保护法》和本办法的规定。
第三条 各级人民政府和军事机关应当密切配合,协调、监督、检查军事设施保护工作,维护国防利益。
各有关部门应当按照各自的职责,做好军事设施保护工作。
第四条 各级人民政府应加强对公民的国防教育,增强国防意识和法制观念,提高保护军事设施的自觉性,同破坏、危害军事设施的行为作斗争。
第五条 军事设施的保护工作应与经济建设和对外开放统筹兼顾。在确保军事设施安全保密和使用效能的前提下,兼顾地方经济建设和人民群众的生产、生活。

第二章 军事设施的管理机构和职责
第六条 省和有军事设施的地、市、州、县(含县级市、省辖市的区,下同),成立军事设施保护工作领导小组。领导小组由军队和地方有关单位的负责人组成。办事机构设在当地军事机关。
军事设施保护工作领导小组的组成及调整,报上一级军事设施保护工作领导小组备案。
第七条 军事设施保护工作领导小组职责:
(一)贯彻国家保护军事设施的法律、法规及有关规定,组织开展军事设施保护的宣传教育,做好军事设施安全保密工作;
(二)监督、检查军事设施保护工作,协调军队和地方有关部门的关系;
(三)制定和组织实施保护军事设施的具体措施,承办军事禁区、军事管理区、军事禁区外围安全控制范围划定工作的汇总、审核和上报事宜。
第八条 有军队驻守的军事禁区、军事管理区和没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施,由驻军主管单位管理;没有军队驻守的军事设施,由主管该军事设施的师、旅(独立团)以上机关,委托当地人民政府管理。管理人员由当地人民政府指定,报当地军分区(警备区)备案。
第九条 军事设施管理人员必须做到:
(一)严格执行《军事设施保护法》和本办法以及有关军事设施安全保护的规章制度;
(二)熟悉所管理的军事设施的方位、数量以及安全保护和技术要求等,做好经常性保护工作;
(三)及时发现和制止侵害军事设施的行为,对不听制止的,依照国家有关规定采取必要的强制措施,并防止和减轻自然灾害对军事设施的危害;
(四)协助有关部门查处危害军事设施的行为。

第三章 军事禁区和军事管理区的划定
第十条 军事禁区是国家采取特殊措施加以重点保护的军事设施区域;军事管理区是国家采取严格措施加以保护的军事设施区域;军事禁区外围安全控制范围,是根据保护军事禁区内军事设施的要求,在禁区外围划定的必须采取安全控制措施的区域。军事禁区、军事管理区及军事禁区
外围安全控制范围,按照国务院、中央军委的有关规定划定。
第十一条 军事禁区、军事管理区的划定工作,由军区和省人民政府统一组织,各级军事设施保护工作领导小组具体承办,在划定某一军事设施的具体范围时,应有当地人民政府、军事机关和军事设施管理单位参加。
第十二条 军事禁区、军事管理区划定后,逐级上报省军事设施保护工作领导小组审核,经军区和省人民政府批准并办理手续。有特殊保护要求的军事禁区的划定,按有关规定办理。
第十三条 没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施,也应采取相应的保护措施。
没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施的划定和保护范围的确定,由主管该军事设施的师、旅(独立团)以上机关或军事设施委托看管单位、县人武部和地方县人民政府共同申请,逐级上报,由省人民政府和省军区确定。
第十四条 军事禁区(不含空中军事禁区)、军事管理区的范围,除国务院、中央军委批准的以外,应与房地产管理范围相一致,以县以上人民政府颁发的《国有土地使用证》或《国有山林权证》所确定的面积为准;有特殊保护要求需要扩大的,应与当地县以上人民政府协商后,逐级
报军级以上军事机关和省人民政府审批后,办理有关手续。
军事禁区内的土地及其附着物不准出租、转让或改变使用性质。军事管理区内的土地及其附着物确需出租、转让或改变使用性质的,应按国家法律、法规的有关规定办理。
军事设施管理单位,应按照有关法律、法规的规定,保护军事禁区、军事管理区域内的文物古迹和自然资源。
第十五条 下列军事禁区应在其外围划定安全控制范围:
(一)军事禁区面积较小,仅在禁区采取防护措施,不能满足军事设施安全保密需要的;
(二)军事禁区内军事设施具有重大危险因素的;
(三)军事禁区内军事设施具有特殊技术要求和净空保护要求的。
第十六条 军事禁区的安全控制范围,应根据军事禁区内军事设施的性质、国家军用技术标准、保密要求以及当地地形、历史沿革和保障周围群众生命财产安全的需要等情况,与军事禁区同时划定。其范围应在满足上述要求的前提下,尽量控制在最小地域。在城市规划区域内,划定安
全控制范围,应尽可能与城市规划、房地产管理部门协调一致。
军事禁区的安全控制范围内的土地及土地附着物、林地及林木的所有权、使用权不变。
军事禁区外沿与军事管理区相连的,一般不再划定外围安全控制范围。
第十七条 确定为军事禁区和军事管理区的军事设施,应认真填写《军事设施保护区域划定意见图表》和《军事设施保护区域审批报告表》,并按要求加盖划定意见申请单位和当地人民政府印章。
第十八条 军事禁区、军事管理区的撤销或者变更,依照本办法第十条的规定办理;没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施的撤销或者变更,依照本办法第十三条办理。

第四章 军事设施的保护
第十九条 军事禁区、军事管理区管理单位可根据军事设施保护需要,按照划定的范围,在陆地军事禁区、军事管理区边缘修筑围墙,设置铁丝网等障碍物;在水域军事禁区、军事管理区边缘设置障碍物或明显界线标志。
在陆地军事禁区外围划定安全控制范围的,应在其外沿设置安全警戒标志。标志牌的制作和经费由省人民政府统一解决,设置地点由当地县以上人民政府与军事设施管理单位商定,由管理单位与城建、规划部门共同负责设置和管理。
第二十条 军事禁区、军事管理区管理单位应建立严格的检查、登记制度。禁止军事禁区管理单位以外的人员、车辆、船舶进入禁区,按规定批准的除外。军事管理区管理单位以外的人员、车辆进入军事管理区,须经管理单位许可。
第二十一条 为适应对外开放的需要,在不影响安全和使用效能的前提下,可在军事禁区安全控制范围内,指定对外开放通道。境外人员只允许按指定路线通行,未经批准,不得在该区域内停留或从事其他固定性活动。
安全控制范围内的对外开放通道,由主管单位的军以上机关和省人民政府审批。
第二十二条 在军事禁区外围安全控制范围内,当地群众可以从事不影响军事设施安全和使用效能的活动。军事禁区、军事管理区内,不得擅自砍伐林木、种植作物、放牧和进行其他作业。
第二十三条 军民合用的机场、码头,应严格划定各自使用的区域,非军事单位的人员、车辆、船舶未经批准,不得进入军用区域。
第二十四条 禁止在军用铁路、公路专用线和军用输油、输水管道、输电线保护范围界限内修筑任何建筑物、构筑物;未经批准,任何单位和公民不得使用军用输油、输水管道和输电线路。
第二十五条 严格按照国务院、中央军委有关规定保护军用通信线路。进行可能危及军用通信线路安全与影响其使用效能的建设等活动,必须事先征得主管的军级以上军事机关的同意,并采取技术保障措施(费用由从事建设等活动的单位承担),确保军用通信不受影响。
严禁在军用通信线路保护范围界限内进行违章建筑。对已经危及和影响通信线路安全及其使用效能的建筑、林木,应由有关军事机关与地方有关部门按照国家和省有关规定处理。
第二十六条 封闭的军事设施工程,未经县以上军事设施保护工作领导小组和主管工程的师以上军事机关批准,禁止任何组织或个人进入。
第二十七条 在没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施一定距离内进行采石、挖土、爆破等活动,不得危及军事设施的安全和使用效能。具体范围由军事设施所在地县以上人民政府划定。
严禁在国防工程口部周围150米内,工事周围100米内开矿、采石、取土、修建永久性建筑和随意采伐林木。林木所有权属地方且确需间伐促进林木生长的,应有计划的间伐,并实行凭证采伐。
第二十八条 对遭受自然灾害损害的军事设施,应抓紧修复;发现人为损害军事设施情况时,应及时查处。禁止任何组织或个人乘机以任何形式和手段侵占或继续损坏。
第二十九条 军事禁区、军事管理区管理单位应把所辖军事禁区或军事管理区的位置、范围及注意事项通报当地人民政府。当地人民政府安排建设项目或新辟旅游点,应尽量避开军事设施,涉及军事设施安全保密的应征求有关军事机关的意见。在无法避开军事设施的情况下,确需将军
事设施拆除或者改建的,经省人民政府和主管该军事设施的军以上机关同意,按规定上报批准。拆除或改建后,应当按有关规定予以补偿。在未经上级明确批复前,不得以任何理由强行施工。
第三十条 禁止对军事设施摄影、录像、录音、勘察、描绘和记述。确需在陆地、水上、空中对军事禁区、军事管理区进行上述活动的,必须按有关规定上报批准,所获资料必须交送有关主管军事机关审查,经保密技术处理后方可使用。

第五章 奖励与惩罚
第三十一条 对军事设施保护做出突出贡献的单位和个人,由各级人民政府和军事机关给予表彰或奖励。
第三十二条 对违反本办法规定,有下列行为之一的单位或个人,可以由军事设施主管单位或军事设施保护工作领导小组提请同级人民政府的有关行政主管部门责令其停止违法行为,采取补救措施;对军事设施直接造成损害的,令其赔偿损失,并按有关规定予以处罚;情节严重,构成
犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)用破坏手段进入军事设施区域,或在军事设施区域内进行危害军事设施活动,以及未经批准擅自使用军用输油、输水管道和输电线路的;
(二)阻挠执勤人员执行军事设施保护任务,对执勤人员的人身安全构成威胁的;
(三)在军事设施区域和有净空要求范围内进行违章建筑或在军事禁区、军事管理区内擅自砍伐林木的;
(四)非法移动和故意损坏军事设施的界线标志,侵占军事设施用地的。
依照上述规定取得的罚没收入,按《湖北省罚没收入管理办法》处理。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十四条 对军事设施负有管理责任的单位负责人和直接责任人,有下列行为之一的,由县以上有关行政主管部门给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任;现役军人、军队在编职工,由军事机关给予军纪处分,情节严重构成犯罪的,依照《惩治军人违反职责罪暂行
条例》的有关规定追究刑事责任:
(一)军事设施管理单位(含委托管理单位)管理制度不落实,管理措施不力,安全保密工作差,致使军事设施遭受破坏的;
(二)擅自出租、转让军事禁区、军事管理区内的土地及其附着物或改变其使用性质的;
(三)军事设施执勤人员不认真履行职责,玩忽职守,使军事设施遭受破坏的;
(四)贪污、挪用或擅自克扣军事设施管理维修经费的;
(五)对军事设施保护工作中出现的重大问题查处不力的。

第六章 附 则
第三十五条 本办法的具体应用问题由省人民政府负责解释。
第三十六条 本办法自公布之日起施行。



1995年7月28日
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云南省人民政府办公厅关于印发云南省无线电管理工作评议考核办法的通知

云南省人民政府办公厅


云南省人民政府办公厅关于印发云南省无线电管理工作评议考核办法的通知



云政办发〔2007〕10号



  

各州、市人民政府,各有关单位:

  根据《中华人民共和国无线电管理条例》、《云南省无线电管理条例》和《云南省人民政府办公厅关于印发云南省人民政府行政执法评议考核办法的通知》(云政办发〔2006〕90号)精神,为加强和规范我省无线电管理评议考核工作,经省人民政府同意,现将《云南省无线电管理工作评议考核办法》印发给你们,请遵照执行。





            二○○七年一月十三日   







云南省无线电管理工作评议考核办法



  第一条 为了加强和规范无线电管理评议考核工作,促进无线电事业又好又快发展,根据《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)和《云南省人民政府行政执法评议考核办法》(云政办发〔2O06〕90号)及有关法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省无线电管理评议考核工作适用本办法。

  第三条 无线电管理工作评议考核实行统一领导、分类考评、分级奖惩。

  省人民政府负责对州、市人民政府和省无线电管理委员会成员单位以及省无线电管理委员会办公室的无线电管理工作进行评议考核。评议考核标准由省无线电管理委员会会同省政府法制办等有关部门制定,报经省人民政府同意后下发。

  州、市人民政府负责对县(市、区)人民政府和州、市无线电管理机构以及本级政府所属有关单位的无线电管理工作进行评议考核。评议考核标准由州、市人民政府制定。

  第四条 无线电管理评议考核工作实行行政首长负责制,遵循公开、公平、公正的原则。

  第五条 县级以上人民政府应当成立无线电管理评议考核工作领导小组,领导小组组长由政府分管无线电管理工作的领导担任,成员由政府办公厅(室)、财政、发展改革、无线电管理等部门主要负责人以及有关专家组成。领导小组下设办公室与当地无线电管理机构合署办公,依据本办法制定具体的评议考核实施办法,并组织实施本行政区域内的无线电管理评议考核工作。

  无线电管理机构的工作评议考核内容和标准,由上级无线电管理机构制定,一并纳入当地政府评议考核内容。

  第六条 评议考核机构的行政负责人是组织对下一级评议考核和接受上一级评议考核的第一责任人,每年代表本级机构与上、下一级机构责任人签署《云南省无线电管理工作责任状》。

  第七条 对州、市人民政府评议考核的主要内容:

  (一)州、市无线电管理机构和领导班子建设情况,县级无线电管理机构和人员建设情况;

  (二)履行无线电管理领导和监督职责,提供无线电管理工作条件情况;

  (三)组织宣传贯彻无线电管理政策法规,执行无线电管理有关规划情况;

  (四)无线电管理工作开展以及无线电事业发展情况。

  第八条 对省无线电管理委员会成员单位评议考核的主要内容:

  (一)宣传贯彻执行无线电管理政策法规情况;

  (二)履行无线电管理工作领导职责情况;

  (三)监督检查无线电管理工作落实情况;

  (四)完成委员会交办的工作任务情况;

  (五)协调解决无线电管理有关事宜情况。

  第九条 对无线电管理机构工作评议考核的主要内容:

  (一)内设机构和队伍建设情况;

  (二)法制工作、行政管理、技术监管情况;

  (三)完成上级安排的工作任务,对下级业务工作的管理、指导和监督检查情况;

  (四)管理和技术设施的建设和应用情况;

  (五)财务与固定资产管理情况。

  第十条 无线电管理工作评议考核每年进行一次,由各评议考核机构于每年11月份组织实施年度考评工作。

  第十一条 无线电管理工作评议考核按照下列程序和方法进行:

  (一)自评。被评议考核单位应当于每年11月底前对照考核标准进行自评,并将自评情况书面报上一级评议考核工作领导小组办公室。

  (二)考评。评议考核工作领导小组办公室对被评议考核单位进行考评,必要时可以组织考评组进行实地考评。

  考评组可以采取听取自评汇报,对有关岗位工作人员进行素质测试,随机抽样、抽查有关文件、资料及档案,征求有关单位和人员意见等措施进行实地考评。

  (三)公开评议。考评组可以通过召开相关行政管理有关人座谈会、发放评议卡、设立公众意见箱、举行民意测评等方式进行公开评议。

  (四)综合考评。评议考核工作领导小组办公室根据自评、考评、公开评议以及日常监督情况,对被评议考核单位进行综合考评。考评结果经评议考核领导小组审查同意后报同级人民政府审批。

  (五)公布结果。考评结果经当地人民政府批准后通过文件和政府信息公众网公布。

  第十二条 无线电评议考核工作实行百分制,经综合评分,得分60分以上的为合格,60分以下的为不合格。

  第十三条 无线电管理工作评议考核实行奖惩制度。

  经评议考核合格的单位,按得分情况进行评奖,评奖结果报同级人民政府批准后,召开相关会议或行文对获奖单位进行表彰和奖励。

  经评议考核不合格的单位,对单位和责任人进行通报批评。有违反法律、法规规定的,依法惩处。

  第十四条 无线电管理工作评议考核奖励资金从无线电频率占用费中安排列支。省财政主管部门应当根据评议考核结果及时将奖励资金拨付各州、市和有关部门。

  州、市人民政府可根据本行政区域内的实际情况,对评议考核合格的单位给予奖励。

  第十五条 无线电管理工作评议考核奖励资金主要用于专项奖励各州、市、县(市、区)级政府及有关单位、省无线电管理委员会成员单位、省及州、市无线电管理机构的无线电管理工作有关人员。

  第十六条 被评议考核单位必须如实申报材料,不得弄虚作假。凡有虚报、瞒报等行为的,一经查实,取消考评资格,并对主要责任人给予行政处分。

  发生无线电管理安全责任事故的,取消考评资格,并依法追究有关人员的行政和法律责任。

  第十七条 本办法自2007年1月1日起实施

  随着社会经济活动的不断活跃,民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象,怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。特别是在当今社会,货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的,伴随着商业的风险和个体的信用差别,产生了各种债权债务的纠纷,解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限,以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,以致影响债权人债权的实现时,债权人为了保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利,债权人不得随意干预,但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时,就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益,以及债务人的权利和义务后所设立的制度。

  债权债务关系成立后,债务人对于第三人的权利,也应加入债务人的责任财产中,作为债务履行的一种保证。因此,依照诚实信用原则,债务人应当及时行使其对第三人的权利,以确保能够及时偿还对债权人的债务。如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使,从而危害债权人债权的实现时,法律即应允许债权人代为行使债务人的权利,使自己的债权得以实现。

  《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄,将债权人可代位行使的权利局限于债权,而且要求是对债权造成损害的,方可行使代位权,适用范围较窄,为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作,有必要对该项制度做进一步探讨。

  一、债权人代位权的构成要件

  债务人不积极行使自身权利,对债权人的利益保护很不利,然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。众所周知,合同具有相对性原则,行使债权仅能向合同相对人行使,而不能任债的效力基于债以外的第三人,所以只有平衡好“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两个方面,才能使债的效果发挥到最佳状态,使债务人不因债权债务关系的存在而陷入无所适从的状态,应该对债权人代位权的构成条件作严格的限制。

  1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系

  债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,债权人如果与债务人之间没有合法有效的债权债务关系,则债权人即失去了行使代位权的法律依据。从债的来源来看,债权人代位权是债权人的一项从权利,作为主权利的债权是合法有效的,那作为从权利的债权人代位权才有成立的前提和基础。所以,人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时,首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系,以及该债权债务关系是否合法有效。

  2、债务人对第三人须享有权利

  债务人对第三人所享有的权利,是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利,如果债务人对于他人无权利存在,或者权利已经行使完毕,债权人就不能代位行使权利。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利,债务人享有的未到期债权,不得成为债权人代位权的标的。

  按我国《合同法》规定,可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的到期债权,这使得债权人代位权的适用范围过于狭窄。从理论上来说,可代位行使的权利范围非常广泛,除了债权之外,还包括物权及物上请求权,除了请求权之外,还包括形成权,并且不仅限于私权的代位,对于一些公权利也可以代位行使,内容非常广泛。结合我国民法的权利类型,笔者认为以下权利可以成为债权人代位权的标的:

  (1)债权。因合同、不当得利、无因管理、侵权行为等形成的债权;

  (2)物权及物上请求权。如所有物返还请求权、债务人对第三人财产上设定的担保物权等;

  (3)形成权。如合同解除权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

   (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

  可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利,以下四项权利为专属于债务人本身 的权利,不得由债权人代位行使:

  (1)非财产性权利。主要是指身份意义上的权利,例如,监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。

  (2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如,继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等,这些权利虽为财产利益而产生的权利,但其行使与否以及行使的范围,即如何使之具体化,应依权利人本人的主观判断而定,他人自不得代位行使。

  (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人身份关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等,这些权利的成立与存续,与权利人人身具有密切联系,因而不得由他人代位行使。

  (4)不得扣押的权利。例如伤残赔偿金、死亡赔偿金、养老金、抚恤金等。

  此外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,基于非法原因而成立的权利,如赌博形成的债务,不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

  3、债务人怠于行使其权利

  怠于行使到期债权,指的是债务人应行使并能行使而不行使,且“不行使到期债权”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权实现的心态,而部分债务人则抱着懒洋洋无所谓的态度,还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系,而不愿采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。在这里,是否“怠于行使是从客观上予以判断,债务人主观上有无过错在所不问,债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否,亦不过问”。《合同法解释》的这种规定为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准,有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实,从而保证债权人权利的实现。

  4、须债务人履行债务迟延

  对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件,各国立法规定不尽一致。但理论界多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。我国台湾地区民法第242条明确规定,对于债权人代位权,非于债务人负迟延责任时,不得行使。两相比较,以履行迟延作为代位权的构成要件,有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,如果在这种情况下允许债权人行使代位规,则对于债权人的干预实属过份。法律不能因债务人对债权人负有债务,即使债务人受债权人之奴役,完全受其控制,这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值,却忽略了债务人活动的自由,法律应当在二者之间达到平衡,其平衡点就是履行期。在履行期届满之前,债务人拥有活动自由,可以从容地行使权利,或筹措其他方法,以备届时清偿债权,此时债权人不得随意干涉债务人的活动,而履行期届至,经催告债务人仍不为履行,又怠于行使其权利,且无资力清偿其债务,致使债权人的债权有不能实现的危险,此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”,而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权,以保全其债权。

  对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件,我国《合同法》没有明文规定。《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从法律解释的角度看,“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害,由此可以推知,我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件,这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化,则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为,此种规定欠妥,应明确规定,只有债务人履行迟延时,债权人方可行使代位权。同时规定,对于保存行为,不在此限。