机电设备招标机构资格管理暂行办法和机电设备招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:41:57   浏览:9932   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

机电设备招标机构资格管理暂行办法和机电设备招标投标管理办法

国家经贸委


机电设备招标机构资格管理暂行办法和机电设备招标投标管理办法
1996年11月8日,中华人民共和国国家经济贸易委员会

机电设备招标机构资格管理暂行办法

  【章名】 第一章 总 则

  第一条 为维护正常的招标秩序,提高机电设备招标质量,保障机电
设备招标机构(以下简称招标机构)依法开展招标业务,特制定本办法。

  第二条 本办法所称招标机构,是指具有事业法人资格和招标资格,
从事国内、国际机电设备招标业务的专职机构。

  第三条 招标机构实行招标资格和招标资格等级制,其资格和资格等
级须经国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)会同有关部门认定。

  招标机构由所在地经贸委(经委、计经委,下同)领导。

  【章名】 第二章 招标机构资格的取得

  第四条 申请获得机电设备招标资格应具备下列条件:

  (一)具备发展招标事业的潜力;

  (二)被列入所在地人民政府管理序列,并核定具备开展业务所需的
事业人员编制;

  (三)有较完善的组建方案和章程(草案);

  (四)有必要的财产或经费、场所。

  第五条 申请获得机电设备招标资格的单位,须向所在省、自治区、
直辖市及计划单列市经贸委提出申请报告。有关经贸委根据申请单位所具
备的条件和本地招标工作的发展情况进行初审。初审同意后,报国家经贸
委。

  第六条 申请报告应包括下列内容:

  (一)机构的名称、性质;

  (二)设立的目的;

  (三)对招标业务的预测;

  (四)机构设置、人员安排意见;

  (五)开办费用来源、办公地址。

  第七条 国家经贸委会同有关主管部门,根据申请单位的情况、地方
经贸委的初审意见和全国机电设备招标工作的发展布局进行终审。经审查
同意的,发给《机电设备招标机构资格证书》(以下简称招标资格证书)
。招标机构据此到当地工商行政管理部门办理有关登记手续。

  第八条 本办法发布前已经设立的招标机构,国家经贸委会同有关主
管部门依据本办法的有关规定,对其资格重新予以认定。

  第九条 招标机构承办招标任务时,应出示招标资格证书。

  【章名】 第三章 招标机构资格等级的认定

  第十条 获得招标资格证书的机构,可申请相应的资格等级。国家鼓
励需方委托具有较高等级的招标机构进行招标。

  第十一条 招标机构的资格等级分为甲、乙两级。

  第十二条 取得甲级招标机构的资格应具备以下条件:

  (一)具有5年以上机电设备招标经历,连续3年招标金额在2亿元
人民币(外币按当时汇率折合成人民币,下同)以上(招标金额以《中标
通知书》为准,下同),承担过大型项目机电设备招标或具有承担大型项
目机电设备招标的业务能力,招标结果具有较高水平,有良好的社会信誉


  (二)技术力量雄厚,按承担的招标业务范围所需专业人员配备齐全
,能同时承担两个以上大型基本建设项目或技术改造项目所需机电设备的
招标任务,高级职称的技术与经济专业人员占在编专业人员总数的20%
以上。

  (三)拥有必要的现代办公、通讯等技术装备,能采用现代科学方法
完成机电设备招标工作。

  (四)有健全的组织机构、章程和严密的管理制度。

  (五)有良好、固定的工作场所,配备先进齐全的技术装备。

  第十三条 取得乙级招标机构的资格应具备以下条件:

  (一)具有3年以上机电设备招标经历,连续2年招标金额在1亿元
人民币以上,承担过中型项目机电设备招标或具有承担中型项目机电设备
招标的业务能力,具有招标质量较好的社会信誉。

  (二)技术力量较雄厚,按承担的招标业务范围所需专业人员配备齐
全,能同时承担两个以上中型基本建设项目或技术改造项目所需机电设备
的招标任务,高级职称的技术与经济专业人员占在编专业人员总数的10
%以上。

  (三)能采用国内先进技术和科学管理方法完成机电设备招标任务,
能较好地应用计算机进行招标业务管理。

  (四)有较健全的组织机构、章程和严密的管理制度。

  (五)有固定的工作场所,配备先进齐全的技术装备。

  第十四条 申请获得招标资格等级的招标机构,应向国家经贸委提交
《机电设备招标机构资格等级申请书》及有关文件。

  第十五条 招标机构资格等级申请书应包括下列内容:

  (一)机构名称和地址;

  (二)机构负责人的姓名、年龄、简历及主要工作经历;

  (三)机构组建时间及完成机电设备招标任务的概况;

  (四)机构主要技术、经济人员一览表(包括姓名、年龄、专业、职
称及主要经历);

  (五)业务范围;

  (六)开展招标业务情况及需方对招标结果的评价。

  第十六条 申请获得资格等级的招标机构应提交下列文件:

  (一)招标机构主要业绩材料;

  (二)招标机构资格证书;

  (三)章程;

  (四)其他有关证明文件。

  第十七条 国家经贸委收到资格等级申请书后,组织有关专家进行评
审,并签发相应的《机电设备招标机构资格等级证书》(以下简称招标资
格等级证书)。

  【章名】 第四章 招标机构资格和资格等级的变更和终止

  第十八条 国家经贸委每三年对招标机构的资格和资格等级进行一次
复核。符合条件的,重新发给招标资格证书和相应等级的招标资格等级证
书。

  第十九条 招标机构发生下列情况之一时,应向国家经贸委办理有关
手续:

  (一)分立或者合并,应交回招标资格证书;具有资格等级的机构,
还应交回招标资格等级证书。经审查并认定等级后,再领取招标资格证书
及招标资格等级证书;

  (二)宣告解散或因其他原因终止机电设备招标业务时,应报国家经
贸委备案,并交回招标资格证书;具有资格等级的机构还应交回招标资格
等级证书。

  【章名】 第五章 罚 则

  第二十条 招标机构有下列行为之一的,国家经贸委可视情节轻重,
分别给予警告、降级直至收回招标资格等级证书或招标资格证书的处罚:

  (一)申请设立或者定级、升级时隐瞒真实情况,弄虚作假的;

  (二)伪造、涂改、出租、转让、出卖招标资格证书或招标资格等级
证书的;

  (三)变更或者终止招标业务,不及时办理资格或资格等级有关手续
的。

  【章名】 第六章 附 则

  第二十一条 本办法由国家经贸委负责解释。

  【名称】 机电设备招标投标管理办法

  【题注】

  【章名】 第一章 总 则

  第一条 为促进社会主义市场经济体制建立与完善,加快建立公平的
竞争机制,规范机电设备的招标投标行为,保障资金合理有效使用,特制
定本办法。

  第二条 本办法所称的机电设备招标投标,是指为采购机电设备,事
先公布竞争条件,依照本办法的规定,择优选定合格制造供应厂商的活动


  第三条 机电设备招标工作必须公开、公正、公平,遵循竞争、择优
的原则。

  第四条 招标投标活动可在公证机关的监督下进行。

  第五条 在我国境内进行的机电设备招标投标活动,应遵守本办法。

  第六条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责组织指导
、协调管理全国机电设备招标投标工作。国家经贸委负责制订机电设备招
标投标管理的政策、规章和发展战略,会同有关部门审定机电设备招标机
构(以下简称招标机构)的资格。

  政府有关主管部门在其职责范围内,对机电设备招标投标进行监督。

  各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委(经委、计经委,下同)
负责本地区机电设备招标投标协调管理工作。

  【章名】 第二章 机电设备招标范围

  第七条 以政府投资为主的公益性、政策性项目需采购的机电设备,
应委托有资格的招标机构进行招标。

  国家规定必须招标的进口机电产品,应委托国家指定的有资格的招标
机构进行招标。

  竞争性项目需采购的机电设备招标,其招标范围另行规定。

  第八条 下列情况可不招标:

  (一)采购的机电设备只能从唯一制造商获得的;

  (二)采购的机电设备需方可自产的;

  (三)采购的活动涉及国家安全和秘密的;

  (四)法律、法规另有规定的。

  【章名】 第三章 机电设备招标投标参加人

  第九条 招标投标参加人分为需方、招标机构和投标方。

  第十条 需方是指需要采购机电设备的法人和其他组织。

  第十一条 需方享有以下权利:

  (一)自主选择有资格的招标机构,并要求招标机构按其所提出的条
件进行招标;

  (二)要求招标机构出示招标资格证书或招标资格等级证书;

  (三)根据与招标机构签订的委托书,参与招标活动;

  (四)与招标机构共同确定定标程序。

  需方履行以下义务:

  (一)遵守国家有关法律、法规和本办法的有关规定;

  (二)根据招标机构的要求提供招标所需的有关资料;

  (三)配合招标机构进行招标活动;

  (四)对招标设备的估算价保密;

  (五)与中标方签订并履行合同。

  第十二条 招标机构应是具有事业法人资格和招标资格,从事国内、
国际机电设备招标业务的专职机构。

  招标机构的资格认定按《机电设备招标机构资格管理暂行办法》执行


  第十三条 招标机构享有以下权利:

  (一)依据招标文件审查投标方的资格;

  (二)独立开展国内、国际招标活动,不受任何单位和个人的干预;

  (三)与需方共同确定定标程序;

  (四)组织需方与中标方签订合同。

  招标机构履行以下义务:

  (一)遵守国家法律、法规和本办法的有关规定,维护国家利益;

  (二)接受政府主管部门的管理和监督;

  (三)维护需方与投标方的合法权益;

  (四)承办招标活动时,出示招标资格证书或招标资格等级证书;

  (五)向有投标意向的法人或其他组织有偿提供招标文件,并负责对
招标文件进行解释;

  (六)对招标设备的估算价、需方和投标方的其他商业秘密保密。

  第十四条 招标机构应设立专家支持系统。

  第十五条 投标方是具备投标条件,并参加投标竞争的法人或其他组
织。

  第十六条 投标方必须具备以下条件:

  (一)具备完成招标任务所需要的人力、物力和财力;

  (二)具有完成招标任务所要求的资格证书;

  (三)法律、法规规定的其他条件。

  第十七条 投标方享有以下权利:

  (一)平等地获取招标信息;

  (二)要求招标机构对招标项目中的有关问题予以说明;

  (三)参加开标大会;

  (四)检举揭发招标过程中的舞弊行为。

  投标方履行以下义务:

  (一)如实提供投标文件,并接受招标机构的质疑;

  (二)交纳投标保证金;

  (三)不干预招标、评标工作的正常进行;

  (四)中标后与需方签订并履行合同。

  【章名】 第四章 招 标

  第十八条 招标的类型分为:国内招标和国际招标、公开招标和邀请
招标。

  (一)国内招标是指符合招标文件规定的国内法人或其他组织,单独
或联合其他国内外法人或其他组织参加投标,并用人民币结算的招标活动


  (二)国际招标是指符合招标文件规定的国内、国外法人或其他组织
,单独或联合其他法人或其他组织参加投标,并按招标文件规定的币种结
算的招标活动。

  (三)公开招标是指向社会公开发布招标信息、允许所有符合招标文
件规定条件的法人或其他组织参加投标的招标活动。公开招标须在《中国
招标》周刊上刊登招标通告,也可同时在其他有影响的报刊上刊登。国外
贷款项目,还应在国外贷款方规定的报刊上刊登招标通告。大型项目还应
发布招标预告。

  (四)邀请招标是指直接向潜在的投标方发出投标邀请的招标活动。

  第十九条 办理委托招标手续按以下规定进行:

  (一)需方办理手续时应向招标机构提供下列资料:

  1、按统一格式填写的招标委托书;

  2、招标机构完成招标任务所需要的技术资料和有关文件。

  (二)需方应向招标机构提供招标保证金,其金额不超过委托招标设
备总金额的2%,其比例由招标机构商需方确定。

  (三)招标机构接受招标委托后,与需方共同确定招标类型。采用邀
请招标时,应较全面掌握有能力提供标的潜在投标方情况。

  (四)招标机构与需方共同确定定标程序。

  第二十条 招标机构按已确定的招标类型,与需方根据招标设备技术
要求共同编制招标文件,需方应及时提供有关数据和资料。国际招标时,
招标机构和需方共同编制中文和英文两种文本的招标文件。招标文件不得
有针对或排斥某一潜在投标方的内容。招标文件编出后,应组织有关专家
进行审核,确认无误后方可发出。

  第二十一条 从招标文件发售之日起到开标之日止,一般项目招标不
少于30天,大型或复杂项目招标不少于60天。

  第二十二条 招标机构与需方综合考虑有关因素,共同协商确定招标
设备的估算价。双方对此应严格保密。

  第二十三条 在国际招标中,按国际惯例对国内投标方予以优惠,优
惠条件应在招标文件中予以载明。

  第二十四条 招标机构应按招标通告或投标邀请函规定的时间、地点
出售招标文件。招标文件售出后,不予退还。

  第二十五条 招标机构对招标文件所作的澄清或招标前技术交底会的
澄清,应在投标截止日期10日前以书面形式通知所有已购买招标文件的
法人或其他组织,并将此作为招标文件的组成部分。

  第二十六条 除因不可抗力情况外,需方要求撤消招标委托,导致招
标活动终止的,需方须提出书面理由并向招标机构交纳赔偿费,招标机构
不退还招标资料。在招标通告发布前或投标邀请函发出前撤销委托的,赔
偿费为招标设备总金额的0.2%;招标通告发布后或投标邀请函发出后
撤销委托的,赔偿费为招标设备总金额的1%;开标后撤销委托的,赔偿
费为招标设备总金额的2%。

  第二十七条 除因不可抗力情况外,因招标机构的原因取消招标,导
致招标活动终止的,招标机构须将书面理由报国家经贸委备案,并向受损
失方交纳赔偿费。在招标通告发布前或投标邀请函发出前取消招标的,向
需方交纳招标设备总金额0.2%的赔偿费;招标通告发布后或投标邀请
函发出后取消招标的,赔偿费为招标设备总金额的1%,其中0.2%付
给需方,0.8%分别付给购买招标文件的单位;开标后取消招标的,赔
偿费为招标设备总金额的2%,其中0.5%付给需方,1.5%分别付
给投标方。

  【章名】 第五章 投 标

  第二十八条 符合招标文件要求的法人或其他组织,均可参加投标。

  第二十九条 对大型或复杂的机电设备,在出售招标文件之前,招标
机构应对有投标意向的潜在投标方进行资格预审,并将招标文件售给通过
资格预审的潜在投标方。

  第三十条 投标方应购买招标文件,承认并履行招标文件的各项规定
和要求。

  第三十一条 投标方应向招标机构提供投标文件正本和副本,并注明
有关字样,评标时以正本为准。投标文件包括:

  (一)投标函;

  (二)投标方资格、资信证明文件;

  (三)投标项目(设备)方案及说明;

  (四)投标设备数量价目表;

  (五)招标文件中规定应提交的其它资料或投标方认为需加以说明的
其他内容;

  (六)投标保证金,其金额为投标设备总金额的2%。投标保证金为
保函或汇票时,其出具银行须经招标机构认可。

  第三十二条 投标截止时间前,招标机构允许对已提交的投标文件进
行补充或修改,但须由投标方授权代表签字后方为有效。投标截止时间后
,投标文件密封保存,不得修改。

  第三十三条 所有投标文件应在规定的投标截止时间之前,按统一格
式密封送达或邮寄到投标地点,过期不予受理。

  招标机构对因不可抗力原因造成的投标文件遗失、损坏不承担责任。

  与招标文件要求不符的投标文件无效。

  第三十四条 投标方在开标后要求撤回投标,须以书面形式提出理由
,并向招标机构交纳服务费,其费用为投标设备总金额的1%。

  【章名】 第六章 开标、评标及定标

  第三十五条 开标应按招标通告或投标邀请函规定的时间和地点以公
开方式进行。开标大会由招标机构主持,邀请评委、需方代表、投标方代
表和有关单位代表参加。开标时,应查验投标箱及投标文件密封情况,确
认密封完好无误后,由工作人员拆封、验证投标资格,并宣读投标方名称
、投标项目的主要内容、投标报价以及其他有价值的内容。唱标应作记录
,存档备查。

  第三十六条 招标机构负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评
委会由招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,需方全权
代表也可参加评委会。评委会的组成人数应不少于5人,其成员须经需方
认可。

  评委会负责评标工作,并对评标情况严格保密。评委会应当全面充分
地审阅研究投标文件,认真听取需方和投标方的意见,并有权要求投标方
代表对投标文件不明确的地方进行解释。

  评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资
信情况等因素,依据“公正、科学、严谨”的原则和招标文件的要求进行
评标,综合评价出中标方优选方案。不能保证最低报价的投标最终中标。

  第三十七条 依据确定的定标程序选出中标方。

  第三十八条 评标结束15日内,招标机构根据评标结果,发出《中
标通知书》,同时向落标的投标方发出《落标通知书》,并退还投标保证
金。

  【章名】 第七章 招标结果的效用

  第三十九条 本办法第七条规定必须招标的机电设备,需方向有关政
府主管部门、政策性银行等金融机构及机电产品进口管理机构办理拨款和
进口手续时,需出具国家授权的招标机构签发的《中标通知书》。

  第四十条 招标结果作为需方与中标方签订合同的主要依据之一。

  第四十一条 国家规定必须招标以外的机电设备,需方委托招标机构
进行招标的,可建议金融机构凭招标结果优先给予贷款。

  【章名】 第八章 招标的后期工作

  第四十二条 国内中标的设备,由招标机构组织需方和中标方,按中
标通知书规定的时间、地点签订合同。国外中标设备,由招标机构组织需
方或其外贸代理机构与国外中标方,按中标通知书规定的时间、地点签订
合同。

  合同内容不得与投标文件内容有实质性区别。

  第四十三条 未发生撤销委托或违反有关规定的情况,在签订合同后
30日内,招标机构将招标保证金如数退还需方。

  第四十四条 机电设备招标服务费用的收取标准,按国家物价局、财
政部〔1992〕价费字581号文件的规定执行。

  【章名】 第九章 法律责任

  第四十五条 出现下列行为之一的,国家经贸委可中止其招标投标活
动或宣布中标无效;属招标机构责任的,国家经贸委可视情节轻重,对其
处以降低资格等级、会同所在地主管部门责令停业整顿、取消招标资格的
处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究责任者的刑事责任:

  (一)需方或招标机构因弄虚作假,导致投标方作出错误响应,并造
成损失的;

  (二)需方或招标机构泄露招标秘密的;

  (三)投标方采用不正当手段,骗取中标的。

  第四十六条 出现下列行为之一的,依照《中华人民共和国反不正当
竞争法》处理:

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

下载地址: 点击此处下载
电信网间互联的刑事法律责任

——解析“最高人民法院审理破坏公用电信设施刑事案件的司法解释”

王春晖


引言:
中国电信业在打破垄断、引入竞争、产业重组后,一个多元化竞争的电信市场结构已经形成。应该认识到,电信市场的竞争是电信业务的经营者为了追求和实现自身经济利益最大化而进行的技术的、经济的和社会的角逐过程。由于电信市场竞争机制的引入,引起了电信技术的创新和组织的变革,通信质量和服务水平有了普遍的提升,有力地促进了中国电信服务业的发展。然而,当我们对中国电信业的发展感到欣慰的时候,我们也看到我国的电信市场存在着违背公平、平等、诚实信用和违反社会公认的商业道德的恶性竞争。笔者认为,电信市场的恶性竞争,突出的表现在破坏电信网间互联的违法行为上。为此,信息产业部先后依法出台了一系列规制电信网间互联的规定或办法,诸如《公用电信网间互联管理规定》、《电信网间互联争议处理办法》、《公用电信网间互联互通质量监督管理办法》,以及一些相应的规范性文件。但仅凭行政规章和文件规定的行政手段已经难以进行有效控制目前发生的恶性案件。而现行《刑法》对有关破坏公用电信设施的犯罪规定极为简单和原则,特别是对采取修改软件、数据等技术手段破坏电信网间互联互通的行为,《刑法》根本未予考虑。所以,对破坏电信网间互联的刑事犯罪作出审判方面的司法解释,已成当务之急。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的及时出台,对打击破坏电信网间互联的违法犯罪行为,将起到巨大的震慑作用。下面就最高人民法院的《解释》作如下解析:

一、关于破坏电信网间互联的成因与《解释》出台的背景
自电信业引入竞争以来,网间互联互通问题日益尖锐,不论在移动网络之间、固网之间还是移动网络与固网之间不断出现“联而不通、通而不畅、畅而不久”的互联互通问题,性质恶劣的阻断互联互通的事件不断出现。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。据统计,1998年至2004年,仅上报到信息产业部的互联互通恶性案件已达540多起,至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。 事实上,破坏电信网间互联互通的现象已经严重的影响了我国电信业的健康发展,不仅损害了其他电信经营者的利益,也损害了电信消费者的利益,更重要的是破坏了良性发展的电信市场竞争秩序,已经危及到了社会公共的安全。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、国家发展改革委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办文件”)。国办文件强调,解决电信市场秩序方面存在的突出问题,需要从法律、经济、技术、行政等方面进行综合治理,标本兼治。有人把国办文件比喻为“高压电”。可事实证明并非如此,就是在国办文件出台后,依然有人敢冒天下大不韪,去碰“高压电”。例如2004年3月20日发生在山西朔州的用挖掘机对朔州电信分公司的杆路和光缆进行破坏的严重事件。
为何互联互通的恶性事件屡禁不止?原因究竟何在?笔者认为,我国现有法律、法规和规章对有关阻碍和破坏互联互通的行为,只是采用行政手段加以救济和惩罚。惩罚也只设置了行为罚财产罚和行为罚,没有设置人身罚。而且,我国的《电信条例》对违反互联互通所设置的财产罚只有5万元以上,50万元以下,罚款太轻,违法者付出的成本太低。实际上,我国电信立法对违反互联互通行为的处罚力度,普遍低于世界其他国家和地区。如我国香港规定最高罚款金额可达到1000万港元,或一笔不超过被处罚人作出该违反行为的期间在有关电信市场的营业额的10%的罚款,两者以较高者为准;我国台湾地区规定罚款的最高金额为500万台币,处罚种类包括罚款、停止其营业的一部分或全部或废止其特许或许可;德国规定任何人有意或无意地违反管理机构制订的关于网间互联的可强制实施的管理命令,将依照行政强制法处以不超过100万德国马克的罚金。
我国《电信条例》对违反网间互联法规所设置的行为罚是“情节严重的,责令停业整顿” ,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚。如此的行为罚,对于主导的电信运营商来讲,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。为此,笔者在2003年3月就建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;特别提出了法律在人身罚方面必须有所作为。 因为只有设立对破坏网间互联行为人的人身罚,才有真正的震慑作用。
事实上,电信网间互联互通问题不仅仅只存在于中国的电信业,只要是竞争性的电信市场,都会遇到这一问题。对此,世界各国(地区)都通过电信法或其他相关法律对互联互通问题予以重点规范。但是真正能奏效的是依法设立人身罚,特别是设定行为人的刑事责任。如韩国、日本分别在2001年和2002年修改了其电信法,修改后的电信法不仅加大了对妨碍互联互通行为的行政处罚力度,而且直接规定了刑事责任。日本电信法对通信从业者违反主管部门有关订立或修改互联互通协议命令的行为、违反规定订立或修改互联互通协议的行为、第一类电信运营商对提供的单项连接业务的通信量和回路数目没有记录或进行虚假记录的行为、没有公开经批准的互联协议条款的行为、没有公布互联资费的行为都规定了刑事责任。
为了切实惩罚破坏电信网间互联互通的违法犯罪行为,信息产业部于2003年4月向最高人民法院发出了《关于提请对破坏电信网间互联互通的刑事法律责任进行司法解释的函》,建议对破坏电信网间互联互通行为承担刑事责任进行司法解释。该函引起最高人民法院、全国人大法工委等有关部门的高度重视。2003年7月以来,最高人民法院进行了广泛的调研和征求相关部门的意见,并形成了互联互通刑事司法解释(征求意见稿)。2003年8月5日,最高人民法院在成都召开关于审理破坏公用电信设施及电信网间互联互通刑事案件司法解释工作座谈会。会上,最高人民法院刑事处马东处长在介绍“最高人民法院关于审理破坏公用电信设施及电信网间互联互通刑事案件具体应用法律若干问题的解释”时指出,随着我国电信事业的发展和电信体制改革的深入,电信市场已出现多家竞争的局面,由于受利益驱动,目前破坏公用电信设施和电信网间互联互通的问题大量出现,已经难以用行政手段来加以调控,因此,最高人民法院制订的“关于审理破坏公用电信设施及电信网间互联互通刑事案件具体应用法律若干问题的解释”,目的就是为了在法院审理相关案件时进行定性量刑。
2004年5月28日,最高人民法院召集了由全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、信息产业部、公安部等部门的有关专家参加的互联互通刑事司法解释座谈会。我国著名刑事法学专家王作富、储槐植、陈兴良、阮齐林、陈泽宪、张明楷对司法解释(征求意见稿)中的一些法律问题进行了论证。2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上正式通过了《解释》,并于2004年12月30正式公布,2005年1月11日起实施。
笔者认为,《解释》将对打击破坏电信网间互联的犯罪行为具有重要现实意义,是真正的高压电。
二、关于司法解释的效力
司法解释属法律解释的一种 ,是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。 在司法实践中,司法解释主要有三类,第一类是最高人民法院对于审判工作中如何具体应用法律的问题所作的审判解释;第二类是最高人民检察院对于检察工作中的如何具体应用法律的问题所作的检察解释;第三类是最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共性问题所作的联合解释。本文涉及的《解释》属最高人民法院的审判解释。司法解释是我国法律解释的重要内容,它在法学实践和法学理论发展中发挥着不可低估的作用。应该指出,司法解释是在法律存在漏洞和法律规定的比较原则和笼统的情况下,对法律的补充,具有填补漏洞的作用。法律漏洞的产生主要基于三个原因:一是立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;二是社会现象和科技发展的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,特别是技术进步带来的变化,使原有法律规定对现实不相适应;三是立法者对于认识不成熟的问题不做规定,而有意让最高司法机关来逐步完成。根据我国《立法法》的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,最高司法机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
在我国,司法解释已成为保障法律正确适用的重要手段,是司法经验的高度结晶,具有法律效力。同时司法解释也成为了我国重要法律渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。
三、《解释》就破坏网间互联行为对刑法条文的扩充
根据《解释》第一条规定,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照刑法第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。《解释》采用列举加综合的方式,列举了五种破坏公用电信设施罪的情形,其中一条为兜底条款。这五类情形为别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的;(二)造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;(五)其他危害公共安全的情形。
上述内容是《解释》是对《刑法》第一百二十四条的扩充,属法律解释中的扩充解释。扩充解释是指当法律条文的字面过于狭窄,不足以表现立法意图、体现社会需要时,对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。 《刑法》第一百二十四条第一款规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以上有期徒刑。”显然,刑法第一百二十四条第一款规定了两个罪,一个是破坏广播电视设施罪;另一个才是破坏公用电信设施。其中“破坏公用电信设施”所使用的文字过于狭窄,根本不能表明刑法的真实意义,不能鉴定破坏电信网间互联的具体行为,必须扩张其意义,使其符合刑法的真实意义。另外,刑法第一百二十四条第一款中的“造成严重后果”,更是没有任何依据和标准。因此,对“破坏公用电信设施”进行扩充性司法解释已成当务之急。
《解释》规定,对于采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,阻碍或者破坏电信网间互联互通的行为,适用刑法第一百二十四条规定,以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此,学术界和司法界存在着不同认识,普遍认为破坏电信设施是一种物理性破坏。笔者认为故意破坏正在使用的公用电信设施,不能简单的理解为仅仅是一种狭义的物理性破坏。这里的电信设施应该从广义的角度去理解。事实上,与网间互联有关的公用电信设施应该包括两大部分,一是硬体部分,如光端机、交换机、管道、杆路、光纤以及线缆引入口及槽道等;另一类是软体部分,如电子数据、应用程序,以及与互联有关的网络组织、信令方式、同步方式等。而电信设施中的交换机等设备本身包含技术数据、技术规范、应用程序等。在近几年所发生的互联互通的恶性案件中,除了砍电缆、锯铁塔等物理性破坏之外,更普遍的情况是在通信软件上做手脚或者恶意修改信令,对竞争对手经营的电信业务进行各种形式的限呼、拦截,造成了网间接通率偏低甚至完全中断。因此,最高人民法院认为,采用删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,虽然并没有对正在使用的公用电信设施本身造成物理性损坏,但是,对于正在使用的公用电信设施的功能性却造成了实际的损坏,客观上导致了正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作,其直接危害结果是危害了公共安全,应当认定属于刑法第一百二十四条规定的“破坏公用电信设施”。 如果行为人构成《解释》第一条中规定的五种情形的任何一种,均应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
笔者认为最高人民法院《解释》第一条的规定没有任意扩大刑法条文的范围,而是更好地实现了刑法第一百二十四条法律条文未能包含的立法意图,是在刑法的立法意图、刑法的目的和刑法的基本原则基础上作出的扩充解释。
四、关于“造成严重后果”的量刑与认定标准
《刑法》第一百二十四条关于“造成严重后果的,处七年以上有期徒刑”的规定,是作为法定刑升格的条件。《刑法》有关破坏公用电信设施罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”,如果有“严重后果”的情形,将在法定刑以上进行量刑,即:处七年以上有期徒刑。我国《刑法》分则通常使用“造成严重后果”、“情节严重”和“情节特别严重”的规定作为法定刑升格的条件。实践中,这类法定刑升格的规定存在着一定的缺陷,突出地表现在放弃了对具体情节的描述,而以“造成严重后果”、“情节严重”或“情节特别严重”进行概括,使得刑法的适用具有不确定性。
实际上,所谓严重后果,不限于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。应结合破坏电信设施罪的特点,综合案件情节,如破坏的电信设施的性质、严重程度,通信中断的性质、时间长短、影响面以及直接造成的危害结果等,全面考虑确定。但作为法定刑升格的条件,一定要有量化的标准,否则就失去了法律规则的严肃性。为此,《解释》第二条对《刑法》第一百二十四条关于“严重后果”作了列举式加综合式的描述性规定,较好地解决了法定刑升格量刑的具体标准问题,使《刑法》第一百二十四条的适用有了较大的安定性,解决了刑法适用的不确定性,同时也限制了法官在审判破坏电信设施罪时的自由裁量权。《解释》列举了五类“严重后果”的情形,其中第五类为兜底条款。这五类“严重后果”的情形分别是:(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的;(二)造成一万以上用户通信中断一小时以上的;(三)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户×小时)以上的;(四)造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;(五)造成其他严重后果的。
实际上,上述关于破坏网间互联法定刑升格条件的认定标准,主要是源于国家电信行业主管部门制定的有关规范或标准。例如,信息产业部颁布的《公用电信网间互联互通质量监督管理办法》中规定了公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故。其中重大事故是指符合下列条件之一的情况:(一)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,历时超过一小时(用户数无法统计时); (二)在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断,直接影响范围十万(用户×小时)以上;(三)发生网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上(用户数无法统计时);(四)发生网间通信严重障碍,一日内累计直接影响范围十万(用户×小时)以上。
应该特别提醒注意的是,《解释》第五条明确规定了人民法院在审理破坏公用电信设施犯罪时,对有关公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度等事实的认定,将依据和参照国家电信行业主管部门的有关规定执行。因此,电信业务经营者必须严格遵守电信行业主管部门制定的网间互联的规范或标准。
五、关于破坏公用电信设施罪的构成要件
破坏公用电信设施罪(下称“本罪”),是指故意破坏正在使用中的公用电信设施,危害公共安全的行为。这是一种以公用电信设施为特定破坏对象的危害公共安全罪。下面对本罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行解析:
1、本罪的客观要件
本罪所侵犯的客体是通信方面的公共安全。犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,包括公用电信交换设施、通信线路如架空线路、埋设线路、无线通信网、移动通信基站,以及电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等等。应该明确指出,本罪的犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施,且侵犯的客体是公共安全。《解释》第三条规定: 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。
笔者对《解释》第三条的部分内容有不同看法,首先,故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,不构成破坏公用电信设施罪,以及盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,仍构成破坏公用电信设施罪的规定,符合刑法的立法精神。因为,只有对正在使用中的电信设施进行破坏,才可能给公共安全带来危害。其次,《解释》第三条规定:故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,造成财物损失,构成犯罪的,依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。对此,笔者认为有悖刑法的立法精神。道理很简单,危害公共安全犯罪属于一种危险犯,根据我国《刑法》的立法精神,并不要求发生实际的危害后果。只要行为人实施了危及公共安全的行为,无论造成实际损害结果或虽未造成实际损害结果,但足以造成严重后果的,均构成危害公共安全犯罪。因此,除了法律明文规定的过失危害公共安全的行为,必须以造成严重后果为犯罪成立的必要要件以外,故意的行为即使尚未构成严重后果,但只要造成足以危害公共安全的危险状态,就构成犯罪。 当然,如行为人破坏的虽属电信设施,但仅属于一般性的电信服务设施,如宾馆、单位内部的电信设施,城镇中的公用电话亭以及一般的居民家庭电话等等,都不属于本罪的犯罪对象对象。对之进行破坏的,构成犯罪的,应以他罪如故意毁坏财物罪等论处。
2、客观要件
本罪在客观方面表现为破坏公用电信设施,足以危害公共安全的行为。破坏方法多种多样,如拆卸或毁坏公用电信设施重要部件,砸毁电信设备,偷割、截断电(光)缆,毁坏杆路、管道(孔),故意违反电信服务规范使通信无法正常进行,或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等。
构成本罪,只须在客观上实施破坏公用电信设施的行为,并足以危害公共安全,无论是否造成严重后果,均可成立。这里危害公共安全,一般是指通信设施因遭受破坏失去原有功能,以致造成公共电信不能正常进行。已经造成或可能造成不特定多数的单位和个人无法正常进话音或数据通信活动的,或由此可能引起其他严重后果的,均应构成本罪。
3、主体要件
本罪主体既有一般主体,又有特殊主体。也就是说,可以是普通公民,也可以是专门从事电信通信业务的人员。凡已满16周岁,具有辩认控制能力的人,均能成为本罪的主体。应该指出的是,这里的犯罪主体应当是指自然人,不包括单位。
实践中,一些故意破坏电信网间互联行为的恶性案件,主要是由电信运营商的主要领导或主管人员基于恶性竞争目的而组织、策划或指使有关人员实施的。为此,《解释》第四条规定, 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪处罚。因此,有些领导或主管虽没有直接参加破坏电信网间互联的行为,但由于组织、领导或教唆他人实行了犯罪,仍构成犯罪,将以共同犯罪论处。如果行为人在共同犯罪中起组织、领导作用的,将作为共同犯罪中的主犯定罪量刑,按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、主观要件
《解释》中规定的构成破坏公用电信设施罪,在主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。直接故意表现为,行为人明知其破坏电信设施的行为必然或可能发生危害公共通信的安全,并且希望这种危害结果发生的心理态度;间接故意表现为,行为人明知自己的行为可能发生危害公共通信的安全,并且放任这种结果发生的心理态度。实施本罪的动机可以是多种多样,但破坏网间互联的动机基本上是出于不正当竞争。当然,动机如何均不影响本罪的成立。
结束语:
最高人民法院的《解释》是通信司法经验的高度结晶,具有法律效力,各电信业务的经营者必须给与高度重视和尊重,认真学习与领会,并努力在实际工作中加以贯彻。笔者衷心希望各电信业务的经营者教育自己的员工:遵守规则、公平竞争、依法经营、远离犯罪。

参考文献

中国人民银行办公厅关于对金融机构外汇业务监管职责划分的通知

中国人民银行办公厅


中国人民银行办公厅关于对金融机构外汇业务监管职责划分的通知
中国人民银行办公厅




外汇局、银行一司、银行二司、非银行司、合作司:
按照国务院关于机构改革的精神,国家外汇管理局(以下简称外汇局)将金融机构外汇业务市场准入审批职能以及对金融机构外币资产质量和风险监管职能移交给中国人民银行(以下简称人行)。以上职能移交后,外汇局仍保留对金融机构外汇业务的监管职责。现就人行和外汇局对金
融机构外汇业务的监管职责分工通知如下:
一、对金融机构执行国际收支统计申报制度的监管。
外汇局负责根据国际收支统计申报办法监督金融机构执行国际收支统计制度,并按照规定向人行提供国际收支统计数据。
二、对金融机构在外汇交易市场交易活动的监管。
人行通过与金融机构协商,制定交易风险监管模型;外汇局负责监管金融机构在外汇交易市场的交易行为及有关外汇市场的发育、成长及相关事宜。
三、对金融机构办理国际结算、结售汇、外汇汇款、外币兑换等业务的监管。
人行负责监管金融机构在经营国际结算业务中的风险状况,将金融机构的国际结算业务纳入授信管理;外汇局负责监管金融机构办理国际结算、结售汇、外汇汇款、外币兑换及办理进口核销中执行外汇管理政策法规的情况。
四、对金融机构资本项目交易活动,如境外借款、发债、境外投资(包括直接投资和间接投资)、担保等的监管。
人行负责金融机构境外借款、发债的政策协调和统一金融机构有关信用评级问题的对外口径;外汇局负责金融机构境外借款、发债的具体审批;包括制定合同规范,审核金融条件,协调发行市场,境外投资资金的汇出审批,对外担保的审批和外债的统计监测等。
五、对金融机构境外帐户开立和使用的监管。
外汇局负责审批非银行金融机构在境外开立帐户,审核各银行总行制定的境外帐户管理办法,并对金融机构使用境外帐户的收支情况是否符合外汇管理法规进行检查。
六、对金融机构外币资本金和营运资金调整的监管。
人行负责审批金融机构资本金或营运资金作本外币币种调整;对银行本外币调整金额在2000万美元以上、非银行金融机构调整金额在1000万美元以上的,事先征得外汇局的同意;近期内逐笔商议。
外汇局负责对外汇指定银行外汇结售汇周转头寸的调整和监管。
七、对金融机构外汇从业人员考核。
人行负责对证券公司和保险公司以外的金融机构外汇从业人员进行考核。考核内容由人民银行监管司局与外汇局共同制定,以人行为主,涉及外汇方面的,由外汇局制定。对证券公司和保险公司外汇从业人员的考核由外汇局负责。
八、对金融机构外汇业务检查。
对于金融机构外汇业务的全面检查以及风险监控方面的检查,由人行负责;如涉及对金融机构处罚,应在处罚之前商外汇局,以便协调政策。对于金融机构外汇业务经营中执行外汇管理政策法规情况的监督检查和处罚,由外汇局负责;处罚中涉及停业外汇业务经营权的,由外汇局提供
材料和意见转请人行发处罚通知。检查和处罚情况以及发现的金融机构在日常外汇业务中发现的违规问题应互相沟通。
九、人行和外汇局在制订涉及金融机构外汇业务的法规时,事先互相征求对方意见并相互抄送;同时加强双方对金融机构外汇业务监管的信息交流和沟通,共同做好金融监管外汇业务监管工作。
十、人行在审批金融机构开办外汇业务时要考虑该机构整体上遵守外汇管理政策和法规的情况。
十一、金融机构统计报表。
外汇局可根据汇兑管理和国际收支统计的需要,编制并要求金融机构报送外汇业务报表,同时要求金融机构将外汇业务报表抄报总行。
十二、外汇局负责保险公司、证券公司的外汇业务市场准入审批及其外币资产质量和风险监管。



1998年10月20日