论虚拟财产与虚拟财产交易

林立


论文提要：
本文从网络游戏的高速发展引发的法律问题谈起，以一虚拟财产案例为切入口，分析了虚拟财产和虚拟财产交易的法律特征，最后提出对建立虚拟财产和虚拟财产交易制度的初步构想。

此下正文：
网络游戏是互联网的一项重要衍生产品，自其问世以来，发展迅猛，逐渐成为一个重要的新兴产业，其规模和利润都相当可观。（2003年，原先深陷财务危机的著名门户网站网易公司（www.163.com）靠网络游戏和短信服务两项业务扭亏为盈，走出网络经济的“寒冬”，其董事长丁磊亦成为了《财富》杂志评选的中国首富，成为新经济的成功典范，其影响力可见一斑。） “网络社会一旦成形，更深层的改变将是时空象限的突破” 1。“如果说反映农业社会交易形态的第一代民法，基本上还不需要区分负担和处分行为（意思主义），到了多层分工、大量生产的工业社会，却难免捉襟见肘的话；以德国民法为典型的第二代民法，虽已可用高度抽象的法律行为概念来处理远距和未来物的交易” 2，“但它是不是足够应付二十一世纪网络社会的虚拟产品交易，
架构在旧时空象限上的时效制度、交付原则或法律行为基础理论，又需要何种补充，甚至根本的改变，都还不得而知。十九世纪的Pandekten学派在坚守形式概念的同时，面对扑天盖地而来的工业革命浪潮，仍能发挥创造与整合能力，而使其创造的体系保有响应的弹性” 3。面对新经济浪潮的冲击，面对快速转变的交易结构，传统的民法财产理论是否还能适应网络游戏中的虚拟财产和虚拟财产交易等新型法律关系，是否需要进行修正和创新？这些问题都无法回避，必须在法学理论上和司法实践中加以解决。
网络游戏最大的特点是它构建了一个现实社会外的虚拟社会。而虚拟社会与现实社会有很大的不同，有其相对的封闭性和独立性。虚拟社会是先由网络游戏开发者初步构建，再由游戏公司与玩家共同发展、完善的一个游戏社会，其创建过程中往往没有配套完备的规范、制度，使得虚拟行为的发生、结束都带有很大的随意性。虚拟社会的形态，很大程度上取决于游戏开发者的初始设计，但显然网络游戏公司并未建立一套规范、完备的虚拟社会制度。一方面，网络游戏公司对于法律制度并不熟悉，缺少创立虚拟社会法律平台的专业人才。另一方面，建立严格的管理制度对游戏公司缺乏利益刺激甚至在吸引玩家方面有一定的反作用。宽松的游戏环境对于玩家来说，可能更具有吸引力。玩家热衷于网络游戏，很大程度上就是因为游戏的自由、无序和随意性。而且规范管理本身并不能给游戏公司直接带来经济利益。松散、无序化的管理，增加了虚拟社会的法律关系中的不确定因素，在纠纷发生时，缺乏有效的处理机制，致使纠纷难以解决，权利状态无法恢复平衡。
在虚拟社会中，游戏公司与玩家之间，玩家之间会发生许多的虚拟行为，如虚拟婚姻、虚拟交易、虚拟财产。其中，有些虚拟行为，与法律基本无涉，或者无法得到法律的认可。如虚拟婚姻，由于其不具备法定的结婚要件，不能得到法律认可，只能以游戏形式存在，但也可能间接地引发一些法律纠纷，例如已婚者与婚外异性的虚拟婚姻是否构成婚姻过错行为。还有些虚拟行为，直接涉及到法律上权益争执，需要法律进行有效的调整，如虚拟财产和虚拟财产交易。下面将以一个虚拟财产案例为例对虚拟财产和虚拟财产交易的法律特征进行分析。
案例：原告河北的网络游戏玩家李宏晨在过去的两年时间里，共花费几千个小时的精力和上万元的现金，在一个名叫“红月”的游戏中积累和购买了虚拟的“生物武器”几十种，但却在2003年初都不翼而飞了。于是他想到了报警，但警方却以技术力量不足拒绝立案。后经查证，这些“装备”被另外一个玩家盗走了，李宏晨找到游戏运营商北极冰科技发展公司进行交涉，但该公司却拒绝将盗号者真正资料
交给李宏晨。于是，李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产权为由，将北极冰科技发展有限公司告上了法庭。该案例中有二个虚拟行为，一是玩家的实体财产转化为虚拟财产，二是网络游戏营运商对游戏运营的管理行为。争议的焦点在于虚拟财产是否具有价值，网络游戏公司对虚拟财产交易的管理行为是否对游戏玩家构成侵权。
一、虚拟财产。
虚拟财产是否具有法律价值，就必须看其是否符合法律对财产的定义。法律意义上的财产，必须具备两个特征：可为人所控制，能带来一定经济利益。虚拟财产专属于游戏玩家或游戏营运商，能够被其所有者支配、管理和使用。“玩家能实实在在地感知到‘物’的存在，当这些‘物’被损坏、丢失、毁灭时，玩家的感受与在现实世界‘物’被损坏、丢失、毁灭的感受近似甚至相同。”4也就是说虚拟财产具有可控制性。有人认为，“虚拟财产是无形的物质形态，是由光、电（电子）等物质聚合成的‘物’。”5这种观点混淆了虚拟财产的形态和载体。虚拟财产的光影形象不是虚拟财产本身，而是其载体和表现形式。虚
拟财产的“虚拟”实际上是我们观念中对虚拟财产的无实体形式的错觉，而不是虚拟财产本身是虚构、虚幻的。虚拟财产还具有可交易性，
能够通过与实体财产的交换，实现其真实价值，从而给出卖者带来经济收益。虚拟财产具备了法律意义上的物的特性，与实体财产并无本质的区别。实际上，虚拟社会并不是一个完全封闭的“世外桃源”，仍然与现实社会有着千丝万缕的联系，现实社会的法律关系在虚拟社会中也有所反映。虚拟财产是虚拟社会的社会产品，它离不开虚拟社会这个基础平台，反映了虚拟社会的特定社会关系。虚拟财产属于法律上财产的范畴，可为人所占有、使用和处分，具有交换价值，可以使所有者获得经济收益，完全具备法律上的价值。
有人认为虚拟财产不具有可保护性或者说虚拟财产的实施成本可能会远远超过其收益。这种观点在实践中有一定的代表性，如前述案例中，玩家向警方报案，警方却以技术力量不足而拒绝立案侦查。实际上，警方承认了虚拟财产的价值，但却以虚拟财产无法与实体财产等值化为由，拒绝对虚拟财产提供法律保障。断定虚拟财产是否具有可保护性，首先应明确对虚拟财产创设财产权有何意义。“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件。对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。以土地为例，如果任何一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排队任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。
这一原则适用于任何价值的资源。”6在网络游戏中，正是因为每一虚拟财产都专属于某一特定玩家，玩家才有管理、利用、增值、交换、购买和出卖虚拟财产的利益刺激，网络游戏市场才能有效、合理地运行，创造新的社会财富。然后，要看虚拟财产权的实施成本是否超过了其创造的收益。目前，国内经常上网玩游戏的用户有八百多万人，
偶尔上网玩游戏的用户也有二千三百多万人。2002年国内网络游戏的年收入近十亿元人民币，超过同期的电影业票房收入。由此可见，创设虚拟财产权产生的收益是相当可观的。再来看虚拟财产权的实施成本。该成本由管理成本、交易成本和救济成本等构成。因为虚拟财产的登记、管理由游戏运营商在网上进行，其交易也大多由玩家在网上进行，所以采用了先进的网络技术的虚拟财产的管理、交易与实体财产相比，其成本是很小的。问题在于虚拟财产权被侵害后产生的救济成本，也就是确定侵权事实、赔偿方式和数额的纠纷处理成本。人们主要的疑问主要体现在虚拟财产与实体财产无法等值化。这一疑问存在两个误区：第一，虚拟财产不是无法与实体财产等值化，而是虚拟财产交易市场的无序化使得给虚拟财产定一个实体财产价格存在技术难题。但这并不是一个不可解决的技术问题。因为随着虚拟财产交易市场的规范化，有序化，虚拟财产都可能会有一个比较准确的实体财产价格。第二，虚拟财产是客观存在的，“虚拟”是观念和载体的虚拟。虚拟财产本身就有数额、价值（如在某一网络游戏中，某虚拟装备价值1000元虚拟币），不一定需要与实体财产等值化，只有在与实体财产进行交换时，才需要一个实体财产价格。如果不涉及虚拟财产与实
体财产的交换，在解决虚拟财产纠纷时，可以直接恢复受侵害的虚拟财产为赔偿方式并由此确定赔偿数额。所以，虚拟财产是可保护的，虚拟财产纠纷是可以解决的，不会出现救济成本无限大的情况。
二、虚拟财产交易。
现实中，无论是虚拟财产交易，还是网络游戏公司对虚拟财产交易的管理行为，都呈现出一种混乱和无序化的状态。（瑞星公司和网游网联合发布了中国第一份针对网络游戏安全的调查报告。这项调查涉及全国3.4万玩家、32家网络游戏公司以及4560家网吧。该报告显示，61%玩家的虚拟物品与装备经常被盗，目前网络游戏的安全问题主要就是游戏盗号问题。）许多问题亟待解决，例如：虚拟财产交易是否合法？网络游戏营运商对虚拟财产交易的管理行为在法律上是否有依据？如果有依据，它的权限范围如何确定？游戏中，游戏公司通过NPG（游戏初始设定的虚拟人物，与玩家在游戏中的角色扮演人物RPG相对应）进行的管理行为如何定义？游戏公司通过NPG出售游戏装备、游戏点卡、虚拟货币等的交易行为是否可归属于游戏公司？游戏公司对虚拟财产的丢失、被盗负有怎样的管理或注意义务？
虚拟财产交易可分为两大类：（一）玩家间的虚拟财产交易。玩家在虚拟社会中进行的虚拟财产交易，一般通过以下几种方式进行：一是通过QQ、MSN等专门即时聊天软件或EMAIL进行电子交易。这种方式的交易记录可保留在玩家的电脑中，应归为交易的电子数据方式，其交易仍未脱离实体平台。（我国现行法律对于电子交易已予以肯定：《合同法》第十一条规定，合同的“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”）二是在虚拟社会交流交易信息，然后在现实社会中完成场下交易。这种方式避免了交易的虚拟化问题，实际上已是实体交易，但在虚拟社会中关于交易信息的交流可能涉及合同约定等内容。三是在网络游戏中以聊天和对话的形式完成。这种方式不具有书面形式或缺少数据记录，难以对交易进行有效的确认，是交易的完全虚拟化。（二）游戏公司与玩家间的虚拟财产交易。NPG是完全的虚拟人物，与现实人物没有联系，是游戏公司在开发游戏时初始设定的。实际上NPG是游戏公司在虚拟社会中的“代理人”，玩家在虚拟社会中扮演的角色则是玩家的“代理人”，双方进行的交易都是通过其“代理人”进行的间接交易，其权利义务应归属于游戏公司和玩家。游戏公司与玩家都通过虚拟形式间接进行交易，使虚拟社会的权利义务转化为实体的权利义务。
那么，游戏公司对玩家的虚拟财产负有怎样的安全保障义务呢？“经营者的安全保障义务的理论基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务理论。根据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要的安全措施，以保护他人免受损害。”7若经营者违反一般安全注意义务，导致损害结果发生，经营者就应承担民事责任。与玩家相比，游戏公司无疑具有明显的技术、资金等优势，由游戏公司通过技术手段来避免虚拟财产的被盗或丢失显然比由玩家加大对虚拟财产的谨慎关注来避免更有效率。当然，游戏公司对虚拟财产的安全保障义务应限于其能力范围内的合理注意义务，因为
游戏公司不可能完全避免虚拟财产的被盗或丢失。
三、对建立虚拟财产和虚拟财产交易制度的初步构想。
（一）从立法上明确虚拟财产的合法地位及虚拟财产交易的合法性。对虚拟财产和虚拟财产交易进行立法，明确虚拟财产属合法财产的一种形式，受法律保护；明确虚拟财产交易的形式合法，让虚拟财产交易抬上“桌面”，结束“地下”交易状态；明确偷盗虚拟财产属非法行为，如达到一定数额，则为犯罪行为，应受到刑事制裁。
（二）建立虚拟财产的网络交易平台与网下交易平台，实现虚拟财产交易的有序化和规范化。在各网络游戏的官方网站建立专门的交易网页，或者成立统一的虚拟财产交易网站。网站提供完整的交易服务，
包括提供规范的虚拟财产交易格式合同、交易确认等，让游戏玩家在交易网页上完成交易，对玩家交易情况的电子数据予以记录和保存。如果玩家选择在网下进行私人交易，则要求玩家采用书面的虚拟财产交易格式合同。
（三）完善虚拟财产纠纷的解决机制，创建网络仲裁制度。网络社会具有高速、多变的特点，如果每件虚拟财产纠纷都必须通过漫长、复杂的诉讼方式解决，显然效率低下。因此，寻找一种更快捷、更简易的纠纷解决方式作为诉讼的补充机制是必须的。借鉴网络拍卖等交易方式，可尝试建立一种新型的网络仲裁制度，其初步构想如下：1、由各游戏运营商组成仲裁联盟，下设仲裁委员会，创建统一的网络游戏纠纷仲裁网站，在网站上建立实时仲裁平台。2、建立网络仲裁规则，规范仲裁程序。3、从网络游戏资深从业人员、法律专家中选取合格的仲裁员，建立仲裁员名册，供当事人选择。4、运用Netmeeting（网络会议）等即时通讯技术，实现在线开庭，审理网络游戏纠纷，以电子邮件等电子数据方式发送仲裁文书。如果当事人不具备参与在线开庭的条件，则在仲裁委员会所在地开庭审理。

注：1、Castells, Manuel著, The rise of the network society, 1996, 中译本，夏铸九等译，网络社会之崛起，民国八十七年，页387-487。
2、苏永钦著，《物权行为的独立性与无因性》，收于《跨越自治与管制》，民国八十八年，页228-30。
3、Wieacker著，Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution，收于其文集：Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung，1974，页55-78。
4、夏敏著，《虚拟财产及其权属的法律特征》，发表于北大法律信息网。
5、同4。
6、Richard A.Posner，ECONOMIC ANALYSIS OF LAW，Copyright Little，Brown and Company，1992. 理查德.A.波斯纳著,《法律的经济分析》中译本，中国大百科全书出版社1997年版，蒋兆康译，页40-41。
7、陈现杰著，《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，发表于《法律适用》2004年第2期。



北京市旅游事业管理局


北京市旅游行政处罚实施办法
北京市旅游事业管理局



第一条 为保证旅游行政主管部门依法行政，规范北京市旅游行政处罚行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《北京市实施行政处罚程序若干规定》和北京市旅游业发展的实际，制定本办法。

第一章 管辖
第二条 北京市旅游事业管理局和各区县旅游局（办）以及经合法授权或者受委托的组织有依据法律、法规、规章行使旅游行政处罚的权利，北京市旅游事业管理局对区县旅游局（办）的行政处罚进行指导、监督。
第三条 北京市旅游行政处罚实行级别管辖与地域管辖相结合的原则。所谓级别管辖，即：市、区县两级旅游行政主管部门的行政处罚权限有严格的划分（见《北京市旅游行政处罚职责划分暂行规定》）。所谓地域管辖，即：行政处罚由违法行为发生地的旅游行政主管部门依照职权管
辖，即区县旅游局（办）有权管辖除按照级别管辖由北京市旅游事业管理局直接管辖的行政处罚案件。
第四条 对当事人的同一违法行为，根据不同法律、法规、规章的规定，两个以上行政机关都有管辖权的，如果其它行政机关先立案，旅游行政主管部门应将有关材料移交其它行政机关，由其它行政机关进行处罚；如果旅游行政主管部门先立案，则由旅游行政主管部门进行处罚。
第五条 区县旅游局（办）之间对管辖权发生争议时，应当协商解决，对于双方都有管辖权的案件，由先立案的区县管辖；对于双方协商不成的，由北京市旅游事业管理局直接受理或指定一个区县管辖，其它区县应将有关材料移交给受理的区县。
第六条 旅游行政主管部门受理案件以后，发现应由其它机关处罚时，应当将有关材料移交给其它机关，旅游行政主管部门对旅游违法行为实施行政处罚后，发现还有其它问题需要处理时，应依法移送有关行政机关处理，并及时将案件及有关材料移送相应机关。

第二章 当场处罚
第七条 旅游行政主管部门的执法人员在执法检查时发现以下事实清楚、证据确凿，不需要进一步调查的违法案件，可以依法当场作出处罚决定：
（一）对个人处以五十元以下罚款；
（二）对法人或者其它组织处以一千元以下的款；
（三）对法人或者其它组织给予警告的行政处罚。
第八条 旅游行政主管部门的执法人员在当场作出处罚决定时，必须遵循以下程序：
（一）向当事人出示旅游执法检查证；
（二）告知当事人违法事实、处罚理由和依据；
（三）填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书；
（四）将处罚决定书当场交付当事人；
（五）在2日内将处罚决定报所属旅游行政主管部门备案。
第九条 旅游行政主管部门的执法人员做出罚款的行政处罚决定，符合以下条件的可以当场收缴：
（一）对个人罚款20元以下的；
（二）对在本市没有开户银行的单位罚款1000元以下的；
（三）在远郊区县的城镇以外地区，当事人到指定银行缴纳罚款确有困难，当事人主动提出当场缴纳罚款要求的。
对于当场收缴的罚款，应向当事人出具北京市财政局统一制发的罚款收据。

第三章 行政处罚一般程序
第十条 除当场作出行政处罚决定外，其它行政处罚应当按照：受理、立案、调查取证、审查决定、告知当事人权利、作出行政处罚决定的一般程序实施。
第十一条 受理：旅游行政主管部门在接到投诉或者举报，以及在日常检查中发现旅游企业、旅游从业人员有违反旅游法律、法规、规章的行为时，应当认真进行核实，认为已经触犯了旅游法律、法规、规章，需要给予行政处罚的，应当受理。
第十二条 立案：旅游行政主管部门执法人员受理案件后，对依法应当给予行政处罚的，应在查清主要违法事实的基础上，填写立案审批表，报执法部门领导审核，最后报旅游行政主管负责人审批。
第十三条 调查取证：
（一）执法人员依法向当事人和有关人员调查案件情况时，应当两人以上并主动出示旅游执法检查证，制作询问笔录，笔录由当事人和有关人员及执法人员签名或者盖章；
（二）旅游行政主管部门为调查案件需要，有权依法进行现场勘验和技术鉴定，并制作现场检查笔录，由当事人签字，当事人拒绝签字的，应当有两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。对重要的书证，有权进行复制；
（三）旅游行政执法人员调查案件时，应当依法收集证据，收集证据时，可以采取抽样取证的方式，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以先行登记保存。对证据进行抽样取证或者登记保存，应当有当事人在场。当事人不在场或者拒绝到场的，执法人员可以邀请无利害关系
人或基层组织的人员到场见证。对抽样取证或者登记保存的物品应当填写提取证据物品清单，一式两份，写明物品名称、数量、规格等事项，由执法人员、当事人签名或者盖章，一份清单交付当事人。当事人拒绝签名、盖章或者接收的，应当有两名以上执法人员在清单上注明情况，并请见
证人签名。同时填写提取证据物品书，登记保存物品时，在原地保存可能妨碍公共秩序或者公共安全，或执法人员认为当事人可能毁灭证据，不及时保存以后将难以取得的，可以异地保存。
第十四条 证物处理：旅游行政主管部门对先行登记保存的证物应当在7个工作日内作出下列处理决定：
（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交检验或者鉴定；
（二）对依法不需要没收的物品，退还当事人；对依法应予以没收的财物。决定没收；
（三）对于依法应当移送有关部门处理的，移交有关部门；
（四）法律、法规、规章规定的其它处理方式。
在处理证据物品时应填写证据物品处理审批表，对证据物品所有人下发证据物品处理通知书。
第十五条 审查决定：
（一）审批：对违法行为调查结束后，执法人员应当就案件的事实、证据、处罚依据和建议，填写行政处罚审批表，向本执法部门负责人提出书面报告，部门负责人审查批准后，由法制部门从法律依据、法律适用、执法程序、执法文书等方面进行审核，最后报旅游行政主管负责人审批
，旅游行政主管负责人应当对案件调查情况进行审查，并根据情况分别作出给予行政处罚、不予行政处罚或者移送司法机关处理的决定。当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；
（二）听证：旅游行政主管部门在对当事人作出责令停业整顿、吊销旅行社经营许可证、吊销导游员执业证书、对个人罚款1000元以上、对单位罚款3万元以上的行政处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，听证的具体组织实施，按照《北京市旅游行政处罚听证工作办法
》执行；
（三）集体讨论：对于达到听证标准的案件以及案件情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，应由旅游行政主管部门负责人集体讨论，并制作行政案件讨论记录；
（四）告知：旅游行政主管部门在作出行政处罚决定之前，必须告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述和申辩。告知可以在旅游行政主管部门进行，并制作谈话笔录，当事人确认全部属实后，由当事人和谈话人签名；
（五）决定：旅游行政主管部门作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。
第十六条 送达：行政处罚决定书应当向当事人宣告，并当场交付当事人；当事人不在现场的，应当在七日内按照民事诉讼法的规定送达当事人或者当事人指定的代收人。送达行政处罚决定书，必须由受送达人或者代收人在送达回证上记明收到日期，并签名或者盖章。还可通过持号邮
寄、转交上级主管部门、委托其它行政机关送达，邮寄送达的，必须保存邮寄凭证，以回执上注明的收件日期为送达日期。对下落不明的，采取在公开发行的市级报刊上公告的形式送达，经过60天即视为送达。
受送达人拒收行政处罚决定书的，送达人应当记明拒收的事由和日期，并由两名送达人员签名，将处罚决定书留置在受送达人住所或者收发部门，即视为送达。
第十七条 执行：行政处罚决定依法作出后，当事人应当按照行政处罚决定书规定的内容、方式和期限，履行行政处罚决定。
当事人到期不履行的，旅游行政主管部门可以依法强制执行或者依法申请人民法院强制执行，当事人到期不缴纳罚款的，从逾期之日起每日按罚款数额的3％加处罚款。
当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，应当写出书面申请，提出具体、可行的延期或者分期缴纳罚款的计划，填写延期（分期）缴纳罚款审批表，经旅游行政主管部门批准，可以延期或者分期缴纳。
除可以当场收缴罚款的情形外，旅游行政主管部门应当书面告知当事人向指定的银行缴纳罚款。
第十八条 结案：行政处罚执行后，承办人应当对案件进行认真总结并填写行政处罚结案报告表，报旅游行政主管负责人审批后结案，并将案卷的全部材料及时建档装订保存。

第四章 附则
第十九条 旅游行政主管部门的执法人员在进行行政处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》和本办法，履行法定的程序和文书，对违反本办法实施行政处罚、收缴罚没财物的，按照《行政处罚法》和《错案追究制度》的规定追究责任。
第二十条 本办法由北京市旅游事业管理局负责解释。
第二十一条 本办法自公布之日起施行，原京旅发（1996）270号同时废止。



1999年12月29日