浅论“法治”与“法律权威”

金钟一


[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。
[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性

法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。
另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。

一.什么是“法治”
“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。
在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”
与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。
综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：
第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。
第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。
因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。
现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。
亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”
亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：
第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。
第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。
在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：
第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。
第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。
首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。
其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。
这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：
其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。
其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。
其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。
再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。
综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。
同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。

二．法治的通性
法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。
我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。
柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。
因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。
1． 普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。
另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入赌场”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和赌场，不能有特别的人和赌场享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。
再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。
所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。
财政部


关于印发《财政部代理发行2013年地方政府债券招标发行规则》的通知

财库[2013]64号　

　　

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），2012-2014年记账式国债承销团成员，中央国债登记结算有限责任公司，中国证券登记结算有限责任公司，上海证券交易所，深圳证券交易所：

　　为规范代理发行2013年地方政府债券招标发行工作，财政部制定了《财政部代理发行2013年地方政府债券招标发行规则》，现予以公布，请遵照执行。

　　附件：财政部代理发行2013年地方政府债券招标发行规则



　　中华人民共和国财政部　　　　　　　　　　　　　　　

　　2013年5月24日



附件：

财政部代理发行2013年地方政府债券招标发行规则

　　为规范财政部代理发行地方政府债券发行程序，根据有关法律法规，制定本规则。

　　第一条 2013年地方政府债券（以下简称地方债）通过“财政部国债发行招投标系统”（以下简称招标系统）面向2012-2014年记账式国债承销团成员（以下简称承销团成员）招标发行，采用单一价格招标方式，招标标的为利率。全场最高中标利率为当期地方债票面利率，各中标承销团成员按面值承销。招标时间为招标日上午9:50至10:30。

　　第二条 投标限定。

　　（一）投标标位限定。投标标位变动幅度为0.01%。每一承销团成员最高、最低标位差为30个标位，无需连续投标。投标标位区间为招标日前1至5个工作日（含第1和第5个工作日）待偿期为3年或5年的国债收益率算数平均值上下各浮动15%（四舍五入计算到0.01%）。

　　（二）投标量和承销量限定。

　　最高投标量。承销团甲、乙类成员最高投标限额分别为当期地方债招标额的30%、10%。

　　最低投标、承销义务。承销团甲、乙类成员最低投标量为当期地方债招标额的4%、1%；承销团甲、乙类成员最低承销额为当期地方债招标额的1%、0.2%。

　　单一标位投标量。单一标位最低投标限额为0.2亿元，投标量变动幅度为0.1亿元的整数倍，最高投标限额为30亿元。

　　上述比例均计算至0.1亿元，0.1亿元以下4舍5入。

　　第三条 中标原则。

　　（一）中标募入顺序。按照低利率优先的原则对投标逐笔募入，直到募满招标额或将全部投标募完为止。

　　（二）最高中标利率标位中标分配顺序。以各承销团成员在最高中标利率标位投标量为权数平均分配，最小中标单位为0.1亿元，分配后仍有尾数时，按投标时间优先原则分配。

　　第四条 债权登记和托管。

　　（一）在招标结束后15分钟内，各中标承销团成员应通过招标系统填制“债权托管申请书”，在中央国债登记结算有限责任公司（以下简称国债登记公司），中国证券登记结算有限责任公司(以下简称证券登记公司)上海、深圳分公司选择托管。逾时未填制的，系统默认全部在国债登记公司托管。

　　（二）券种注册和承销额度注册。国债登记公司，证券登记公司上海、深圳分公司根据招标结果办理券种注册，根据各中标承销团成员选择的债券托管数据为各中标机构办理承销额度注册。

　　（三）如多个省（自治区、直辖市、计划单列市）地方债合并招标发行，招投标和债权托管选择结束后，财政部将通知各中标承销团成员向各省（自治区、直辖市、计划单列市）应缴发行款数额。

　　（四）地方债债权确立实行见款付券方式。承销团成员不晚于缴款日将发行款缴入国家金库XX省（自治区、直辖市、计划单列市）分库。地方财政部门于债权登记日（即缴款日次一个工作日）中午12：00前，将发行款入库情况告知财政部（国库司）。如地方财政部门在发行款缴款截止日期前未足额收到中标承销团成员应缴发行款，财政部（国库司）将不晚于债权登记日15:00通知国债登记公司。国债登记公司办理债权登记和托管时对地方财政部门未收到发行款的相应债权暂不办理债权登记和托管；对涉及证券登记公司上海、深圳分公司分托管的部分，国债登记公司应不晚于债权登记日16:00书面通知证券登记公司上海、深圳分公司，后者办理债权登记和托管时对地方财政部门未收到发行款的相应债权暂不办理债权登记和托管。对于未办理债权确认的部分，财政部根据地方财政部门发行款收到情况另行通知国债登记公司处理。国债登记公司如在债权登记日15:00前未收到财政部关于不办理全部或部分债权登记的通知，证券登记公司上海分公司、深圳分公司未在债权登记日16:00前收到国债登记公司关于不办理全部或部分分托管债权的通知，即办理全部债权登记和托管手续。

　　第五条 应急处理。招标系统客户端出现技术问题，承销团成员可以将内容齐全的“财政部代理发行2013年地方政府债券应急投标书”或“财政部代理发行2013年地方政府债券债权托管应急申请书”(格式见附件)传真至国债登记公司，委托国债登记公司代为投标或托管债权。

　　（一）承销团成员如需进行应急投标（或债权托管），应及时通过拨打招标室电话向财政部招标人员报告。

　　（二）应急时间以国债登记公司收到应急投标书（或债权托管应急申请书）的时间为准。应急投标截止时间为当期地方债投标截止时间，债权托管应急申请截止时间为当期地方债债权托管截止时间。

　　（三）应急投标书（或债权托管应急申请书）录入招标系统后，申请应急的承销团成员将无法通过招标系统投标（或托管债权）。应急投标书（或债权托管应急申请书）录入招标系统前，该承销团成员仍可通过招标系统投标或托管债权。

　　（四）如承销团成员既通过招标系统投标（或托管债权），又进行应急投标（或债权托管），或进行多次应急投标（或债权托管），以最后一次有效投标（或债权托管）为准；如承销团成员应急投标（或债权托管）内容与通过招标系统投标（或托管债权）的内容一致，不做应急处理。

　　（五）除财政部通知延长应急投标时间外，晚于投标截止时间的应急投标为无效投标。

　　（六）国债登记公司确认招标时间内其负责维护的招标系统或通讯主干线运行出现问题时，财政部将通过中债发行业务短信平台（010-88170678）和“gz01@mof.gov.cn”电子邮箱，通知经报备的承销团成员常规联系人、投标操作人，延长招标应急投标时间至投标截止时间后半小时。通知内容为“[招标室通知] 201X年X月X日地方债招标应急投标时间延长半小时”。

　　第六条 分销。地方债分销，是指在规定的分销期内，中标承销团成员将中标的全部或部分地方债债权额度转让给非国债承销团成员的行为。

　　（一）分销方式。地方债采取场内挂牌、场外签订分销合同等方式分销。具体分销方式以当期发行文件规定为准。

　　（二）分销对象。地方债分销对象为在国债登记公司开立债券账户及在证券登记公司开立股票和基金账户的各类投资者。国债承销团成员间不得分销。非国债承销团成员通过分销获得的地方债债权额度，在分销期内不得转让。

　　（三）分销价格。国债承销团成员根据市场情况自定价格分销。

　　第七条 其它。

　　（一）成员在2013年地方债发行投标中，未达到最低投标量或最低承销量的情况累计达到4次的，将不得继续参与2013年地方债发行招投标。承销团成员承销2013年地方债情况，将作为记账式国债承销团考核的重要参考。

　　（二）执行中如有变动，以当期地方债发行文件为准。

　　（三）本规则自发布之日起施行，有效期截至2013年12月31日。

　　附1:财政部代理发行2013年地方政府债券应急投标书

　　附2:财政部代理发行2013年地方政府债券债权托管应急申请书


附件下载:

财政部代理发行2013年地方政府债券招标发行规则.doc

http://gks.mof.gov.cn/redianzhuanti/guozaiguanli/gzglzcfg/201306/P020130603539806163189.doc