摘要

　　发放民间高利贷行为是否应当入罪以及如何入罪一直存在着争论。我国刑法中没有明确规定"发放高利贷罪"这一罪名，但是在理论界有不少学者主张发放高利贷入罪，而且司法实践中也多将发放高利贷行为以非法经营罪论处。本文将从民间高利贷的定义界定入手，依据罪刑法定原则以及相关的刑法理论，说明发放高利贷行为应当非罪化的观点。

　　关键词：高利贷、刑事违法性、非法经营罪、刑法谦抑性


　　一、引言：从一则案例展开

　　案例:2010年11月26日，南京下关法院公开宣判放高利贷涉罪第一案，被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金6万元；被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，罚金4万元。法院经审理查明，2007年4月，被告人邵某成立南京融龙投资管理有限公司，采用无利息约定或月息2.5%的利率与借款人签订固定格式的借款协议书，由借款人以房产、车辆抵押或提供担保人，办理抵押及授权委托手续，再按4%至20%不等的月息和约定的借款期限，将利息直接从本金中扣除，余款给付借款人，但借款协议书上仍以本金数额为借款额。通过上述方法，被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放贷计315万元，收回本息计162.09万元。其间，被告人蔡某积极参与非法放贷，负责存、取款、催款、诉讼及代为办理房产的抵押、买卖等事宜。借款人不能及时还款的，被告人邵某则带领、指使彭某、陈某等人采用威胁、殴打的手段上门讨债。本案公诉机关认为，非法发放贷款属于非法金融业务活动，被告人违法向社会不特定人员发放贷款，系从事非法金融活动，数额达300余万元，非法获益60余万元，情节严重，构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

　　近年来,类似于引言中的民间高利贷行为在我国呈愈演愈烈之势，特别是受2008年以来全球金融危机的影响，人民法院审理民间借贷案件迅速增加，而各大媒体也报导出许多冠以"首例"的高利贷案件。上述案例虽然将严重的高利贷行为作为非法经营罪论处，但是对于高利贷行为是否应当入罪，是否应当作为非法经营罪处理，我国目前在理论和司法界都存在着广泛的争议。通过上网检索相关的信息，可以发现有两种倾向：一种倾向是，民间高利贷严重诱发了社会治安问题，应当予以打击。主要理由是根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"可以将发放高利贷的行为归入这一条款进行定罪，现实中这种案例也越来越多的出现在我们媒体的报导之中。第二种趋向是，包括个别全国人大代表与全国政协委员在内的一些法律人或非法律人向全国人大提出了立法建议，认为应当通过修改法律或者作出立法解释把发放民间高利贷的行为犯罪化。　 这两种倾向，虽然都主张民间高利贷犯罪化，但实际上存在重大分歧，即前一种倾向是认为根据现行法律，即可将民间高利贷行为直接按非法经营罪定罪，而后一种倾向则是在承认现行刑法对民间高利贷无能为力的前提下，主要通过修改法律而将其入罪。按前一观点，对民间高利贷可以根据现行法律直接定罪，而按后一观点，则根据现行法律，对民间高利贷行为无法定罪。这就是我们目前理论和司法界所存在着的广泛争议。

　　而想要解决目前所存在的这些争议,首先应当从高利贷行为的概念界定入手，本文所讲的"高利贷",有其特定的含义,指的是民间借贷中的高利贷。关于高利贷的定义根据多数学者的界定，指的是自然人与自然人以及自然人与与单位之间的借贷关系，而利率超过了银行同期贷款利率4倍的借贷。边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，"凡是超过法定利率的都是高利贷"，其二为道德上的定义，"超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷"。　 我们可以从它的起源发展来看高利贷本身属于你情我愿的双方自愿行为,而且存在有利于资金使用、刺激经济发展等特点，虽然我国实践中对于超过同期银行贷款利息4倍的部分不予保护，但是高利贷还是长期存在并发展。通过上文所讲高利贷的定义可以看出高利贷具有利息畸高的特点，正是由于高利贷利息畸高，借贷人不易偿还，放贷人通常会雇佣、组织专业人员进行讨债，必定会产生高利贷所让人诟病的种种危害行为。因此司法界及学界很多人士主张对高利贷行为入罪化处理。他们的理由主要是高利贷危害极大。一是高利贷侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的4倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱，本身是对财产权益的极大侵害。而借贷方被迫接受，只能沦人高利率的债务之中。二是民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争，严重扰乱市场经济秩序。此外，由于高利贷都是地下进行的，无从掌握，它的大量存在抢占了部分资金市场，使得国家无法准确了解资金供需情况，削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用。三是高利贷是刑事犯罪的重要诱因。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁、恫吓、非法拘禁、故意伤害等方式。由此，为追讨高利贷而引发的刑事案件日渐增多，高利贷成为诱发社会不安定的重要因素之一，对社会上的各类非法活动起了推波助澜的作用。

　　诚然，这些情况是客观存在的，但是从犯罪所应当具有的刑事违法性，从罪刑法定原则以及相关的司法解释，还有刑法所具有的谦抑性出发，笔者认为高利贷行为不应入罪化处理。因此本文对高利贷行为的评析是：高利贷行为不应当入罪，更不应该通过非法经营罪经行定罪处罚。

　　二、发放高利贷行为不具有刑事违法性

　　何谓刑事违法性,简而言之就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定,从而使该行为具有了社会危害性的负价值的属性,进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。德国学者李斯特在其著作《德国刑法教科书》中开创了形式违法性与实质违法性的对应,李斯特认为:"形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质违法是指危害社会的( 反社会的) 行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害, 有时是对一种法益的破坏或危害。"　 ??判断一种行为是否是犯罪，首先要从形式上看行为是否违反现存的相关刑法规范，其次再从实质上判断是否侵犯了刑法所要保护的法益。

　　（一）高利贷行为不具有形式违法性

　　判断一种行为是否是犯罪，首先需要进行形式违法性的判断,行为不具有形式违法性, 就无须进行实质违法性的评价。我国刑法在97年进行修改,在修改后的分则条文没有规定高利贷罪， 根据"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"的罪刑法定原则，高利贷行为不应当被认定为犯罪。目前主张将高利贷行为司法犯罪化的主要依据就是是1991年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、1998年国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院颁布的对第刑法第225条非法经营罪的司法解释和2002年1月31日中国银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等相关的规定。

　　首先1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在第六条首次规定对民间借贷的具体措施："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"根据这一规定，民间高利贷行为的法律后果仅仅是超出的利息部分不予保护，在这里并没有规定对高利贷行为应如何追究刑事责任，甚至也没有像单位间的借款被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人处以同等罚款处理。

　　其次1998年国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对非法从事金融业作了禁止性规定，而该规定属于行政法规，因此，民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。首先，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条还规定"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"也属于非法金融活动，但从必须符合"未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动"可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的"中国人民银行认定的其他非法金融业务活动"才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于"未经中国人民银行批准，擅自从事的"非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。其次，《办法》在"第四章罚则"中详细列举了应当追究刑事责任的情况，但并没有对高利贷做出应追究刑事责任的明示或暗示。因此，该《办法》不能作为对高利贷入罪的法律依据。

　　2002年1月31日中国人民银行发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中指出："对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。"虽然该通知明文禁止了高利贷行为，但是，中国人民银行不具有制定法律和行政法规的权力，其颁布的任何文件均仅仅属于部门规章，不属于法律与行政法规，不具有"国家规定"的效力。因此该通知也不能作为认定民间高利贷行为非法的根据。

　　问题的关键在于，民间高利贷是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪中的但书条款，即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。笔者认为也不能将高利贷行为归结为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。具体的分析将在后文中进行阐述。

　　（二）高利贷行为不具有实质违法性

　　实质违法性，则是指行为实质上违反全体的法秩序。实质违法性的内涵，简单的说，就是"法秩序禁止什么，容许什么"。至于"法秩序禁止什么，容许什么"，必须探求刑法的规范目的的何在始能明了。如认为刑法的规范目的是在保护法益的安全，则法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以，一个行为如果威胁到他人法益的安全，这个行为就是具有实质违法性的行为。

　　首先，高利贷在我国当下有其存在的合理性，众所周知，我国的经济体制改革是在先不对旧的体制进行根本性改造的基础上，通过局部的、渐进的、试验的方式允许新的经济体发展来逐步推进的。然而，随着新兴经济体的发展壮大，原有的金融体制难以满足民营经济的资金需求，导致了民间借贷的兴起。[6]现阶段以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。一方面，机构金融以极低的利率吸收存款，使资金的持有者感到银行存款无利可图，因而不愿将资金存入银行，导致大量资金的闲置，这给民间高利贷的存在提供了温床；另一方面，机构金融发放贷款的门槛很高，不但可以获得贷款的科目有限，而且在高度的风险意识之下，审批程序复杂，发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例，现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款，除此之外，个人是难以获得银行贷款的。而事实上，有经济学家做过调查，个人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途：（1）天灾人祸，借贷求生；（2）日常家用，借贷周转；（3）疾病治疗，借贷救人；（4）偿新还旧，借新债还旧债；（5）婚嫁喜丧，借贷应急；（6）农业投入，借贷用于生产；（7）向非农业过渡，如：农民外出打工、做小本买卖所需资本；（8）子女学费；（9）其他用途。显而易见的是，此等用途，都是无法从金融机构获得贷款的。[7]市场对借贷的如此大的需求与机构金融对市场需求的满足能力的有限，给民间高利贷的存在，提供了巨大的空间。机构贷款能力的有限性及其相对于民间借贷的劣势，导致了民间高利贷有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在，自然是合理的。正是在这个意义上，黑格尔才说，既存的都是合理的。既然如此，我们可以断言，民间高利贷不是刑罚所能遏制的。

　　其次，民间高利贷除了诱发犯罪这一"过"之外，至少具有如下值得关注与肯定的"功"： 第一点，民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区，如：浙江的温州等地，个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下，对资金持有者失去吸引力，而商机有限、投资的风险大的情况下，发放高利贷成为使社会闲职资金进入流通领域的重要途径。因此，在提高资金使用率方面，民间高利贷功不可灭。[8]第二点，民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来，我们始终把机构金融借贷视为正宗，认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而，事实上，一方面，正如前面所引证的一样，市场对资金的需求，有很多领域是机构金融借贷所不及的，另一方面，即使是机构金融借贷所能及的领域，机构金融借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。第三点，民间高利贷分摊了机构金融的贷款风险。在我国现阶段，贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是，即使在不能不说严密与烦琐的风险防范机制下，银行仍有大量死贷存在。正是如此，各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而机构金融大量不良资产的存在的现状，是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设，一旦民间借贷消声湮迹，市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足，机构金融所承担的贷款风险不知道要增加多少倍。因此，我们不得不正视民间高利贷在机构金融之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了机构金融的贷款风险的事实。

　　最后，不能将民间高利贷派生的犯罪作为民间高利贷应当犯罪化的理由。前文提到，民间高利贷确实派生一些犯罪，这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。但是，我们不能将民间高利贷和民间高利贷说派生的犯罪混为一谈。派生犯罪主要是一些非法拘禁，故意伤害等行为，而对于这些行为我国刑法典中已经有详尽的规定，直接适用即可。对于民间高利贷派生犯罪，我们要从这一方面看待。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的，我们便不能因其派生犯罪而取缔它，甚至用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。任何犯罪行为都在现实生活中大量的存在着，这些并不是刑法本身所能解决的，而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。

　　三、发放高利贷是否构成非法经营罪之分析

　　（一）高利贷行为不能归为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"

　　　　目前主张高利贷行为按照非法经营罪进行定罪处罚的主要理由是，根据刑法第225条非法经营罪第四款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"这一条款进行定罪处罚。问题的关键在于，民间高利贷是否符合刑法第225条非法经营罪中的但书条款，即是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。但是需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备"违反国家规定"为前提要件，如果没有违反国家规定，即使在某种程度上此行为属于非法经营行为，也不得以非法经营罪定罪处罚。我国《刑法》第96条规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此，我国刑法明确了"国家规定"的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，除此之外的中央部委制定的规章及命令、决定等规范性文件均不属于国家规定，地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。而目前处理中所依据的相关规定都不能归入到"国家规定"的行列。自然的也就不能将发放高利贷的行为根据刑法第225条非法经营罪中的但书条款来进行定罪处罚。原因在于对于发放高利贷这样没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为，更无构成犯罪之可能。

　　（二）高利贷入罪与现有司法解释违背
建设部


建设部关于加强勘察设计市场准入管理的补充通知
建设部




各省、自治区、直辖市建委（建设厅），计划单列市建委（深圳市建设局），国务院
有关部门，新疆生产建设兵团，总后营房部：
建设部65号令《建设工程勘察设计市场管理规定》颁布以后，各地认真贯彻落实，勘察设计市场秩序有明显好转。为了进一步整顿规范勘察设计市场，现就市场准入管理有关问题补充通知如下：
一、严格对勘察设计市场准入的管理
（一）各地、各部门要严格执行建设部60号令《建设工程勘察和设计单位资质管理规定》和建设部65号令《建设工程勘察设计市场管理规定》。凡承接建设工程勘察设计业务必须持有由有发证权限的建设行政主管部门颁发的，建设部统一印制的工程勘察、工程设计、工程总承包或
专项工程设计证书。其他证书均为无效证书，不得从事工程勘察设计业务。任何单位和个人不得无证、越级、超范围承接勘察设计业务。
（二）加强对专项工程设计证书的市场准入管理。为了适应专业化发展和市场有序竞争的需要，近几年来，经建设部批准设置并颁发了建筑装饰设计、消防设施专项工程设计、环境工程设计、建筑智能化系统工程设计等专项工程设计证书。持专项工程设计证书的单位只能承担专项证书
规定范围内的业务，不得超越专项证书范围承接工程设计业务。持有工程设计证书的单位，证书范围内包括相关专项或配套工程设计的，不需单独领取专项工程设计证书（建筑智能化系统工程设计专项除外）。例如建筑工程设计证书中包括相应的建筑装饰设计、消防设施专项工程设计；工
业工程设计证书中包括相应的环境工程设计、消防设施专项工程设计。持有工程设计证书的单位承接消防设施专项工程设计时，还需要满足规定的职业技术人员要求。
（三）根据建设部《关于建立建筑智能化系统工程设计和系统集成专项资质及开展试点工作的通知》（建设〔1998〕194号）精神，建筑智能化系统工程设计和系统集成专项资质2000年3月1日开始实行市场准入制度。持有建设部颁发的建筑智能化系统工程设计、系统集成
商、子系统集成商专项设计证书的单位，方可从事与规定业务范围相符的建筑智能化工程设计工作。
（四）从事建筑装饰设计业务必须持有相应级别的建筑工程设计证书或建筑装饰设计专项工程设计证书，不得以装饰施工证书代替装饰设计证书。
二、境外执业注册人员和境外办事机构市场准入管理规定
（一）按规定取得中华人民共和国一级注册建筑师、一级注册结构工程师资格证书的境外设计人员，可以在中外合营设计机构或中外合作设计项目中申请执业注册，经建设部批准后，与中方注册执业人员享有同等的权利，并承担相同的义务和责任。批准办法和程序按有关规定办理。未
取得上述资格证书的境外注册执业人员，可作为技术骨干在中外合营设计机构或中外合作设计项目中从事设计工作，没有签字权，不享有中国注册执业人员同等的权利，不承担相应义务和责任。境外非注册执业人员可在中外合营设计机构或中外合作设计项目中从事设计工作，但不作为设计
单位技术骨干，没有签字权。
获得中华人民共和国注册执业资格，并经建设部批准注册的境外设计人员可以申请开办独资工程设计事务所，具体管理办法另行制订。
（二）境外单位在中国境内设立的办事机构，凡未取得勘察设计资质证书的，不得承接勘察设计业务。未取得建设部设计许可的境外设计机构及其设计人员按有关规定在中国境内中标承接工程设计业务时，必须与中国的甲级工程设计单位进行合作设计，设计文件需由中方指派注册建筑
师、注册结构工程师负责签字方为合法的设计文件。中方执业注册人员所在单位对外方设计机构及设计人员送审签字的设计文件应当收取不低于该项目外方设计取费总额20％的设计费，并承担相应的法律责任。中外合资设计机构设计文件，中方注册执业人员签字收费问题参照上述规定办
理。
三、注册建筑师、注册结构工程师执业及管理的补充规定
建设部印发的《注册建筑师执业及管理工作有关问题的暂行规定》（建设〔1996〕624号），《注册结构工程师执业及管理工作有关问题的暂行规定》（建设〔1998〕229号）是注册执业制度过渡期的暂行规定。为完善注册执业制度，现对上述暂行规定中需要做调整和补
充的内容规定如下：
（一）从2000年1月1日起，过渡期代审、代签、合作设计签字制度一律废止，设计文件必须同时有本单位注册执业人员签字方为有效。
（二）实行执业注册制度的人员包括一、二级注册建筑师，一级注册结构工程师等已经注册的人员。
（三）执业范围：一级注册执业人员承担建筑工程设计项目的范围不受限制，但不得超越所在单位资质证书规定的业务范围。二级注册执业人员限承担建筑工程丙级资质任务范围内的设计项目（参见建筑工程设计分级标准）。
（四）自本通知发布之日起，上述注册执业人员必须在规定的执业范围内对本人负责的建筑工程设计文件，实施签字盖章制度。
（五）通过考试取得注册建筑师、注册结构工程师双重执业资格的人员，可以申请取得相应等级建筑和结构的执业印章，并可以在两个专业内分别执业。
（六）注册执业人员的执业印章由执业人员个人保管。注册执业人员应当服从单位法定代表人的依法管理。
（七）少数边远地区注册建筑师、注册结构工程师较少，不能满足注册执业需要，确需延长“过渡期”的，须经省、自治区、直辖市建设行政主管部门审定，报建设部批准后方可延长过渡期。
（八）已换发新的建筑工程设计资质证书单位的注册建筑师、注册结构工程师在注册期二年内不得调动，符合文件规定调动条件的（异地调动、企业破产等），需经省、自治区、直辖市、计划单列市建设行政主管部门批准后，方能办理注册变更事宜。
（九）除以上规定外，其余执业及管理内容仍按《注册结构工程师执业及管理工作有关问题的暂行规定》（建设〔1998〕229号）和《注册建筑师执业及管理工作有关问题的暂行规定》（建设〔1996〕624号）执行。建设〔1996〕624号文件如与建设〔1998〕
229号文件有不符之处，按建设〔1998〕229号文件的规定执行。
四、加强市场准入管理，认真落实年检制度
（一）各地必须按照年检管理办法规定的内容、程序和时间开展年检工作，并将年检情况以书面形式在次年6月底前报建设部勘察设计司。建设部勘察设计司于每年六月份将上年度全国年检工作情况通报全国。对于当年未进行年检工作的要予以通报批评；连续2年未进行年检的，将暂
停或延缓该地区该部门勘察设计单位资质升级和申报工作。
（二）勘察设计单位必须在其单位所在地参加年检，未通过年检的勘察设计单位，各地建设行政主管部门不得允许其在所管辖范围内承接勘察设计业务。
五、加强合同备案管理
为了贯彻落实《中华人民共和国合同法》，我部近期将颁布新修订的《建设工程勘察设计合同管理办法》及《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》。各地各部门要组织有关单位和工程技术人员认真学习合同法及合同管理的有关法律法规，并在业务委
托和承接中认真贯彻实施。勘察设计管理部门或其委托的机构要加强对合同签订、履约的监督和管理。
本通知执行中的情况与问题请与建设部勘察设计司联系。



2000年1月11日