浅谈民事侵权赔偿之连带责任/马英杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:35:27   浏览:9468   来源:法律资料网
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浅谈民事侵权赔偿之连带责任
河南君洁律师事务所 马英杰

关健词: 连带责任 共同侵权行为 共同危险行为 无意思联络的分个侵权行为 追偿权 不真正连带责任
摘要:侵权责任法的颁布实施为解决侵权赔偿问题提供了明确具体的法律依据,实践中出现的大量侵权案件往往出现两个至两个以上责任主体,多个责任主体之间的责任承担方式是重中之重的问题,侵权责任法在承继民法通则规定的基础之上,进一步扩充了连带责任的规定,本文在侵权责任法基础之上,在结合民法通则、最高法院司法解释中有关连带责任的规定,对民事侵权赔偿中的连带责任作深入探讨、思考,以期侵权责任法修改、司法解释对相关问题予以明确。
一、侵权责任法中对连带责任的规定是一种法定的侵权连带责任。
连带责任是指依照法律规定或者当事人约定,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时,每个人都负有清偿全部债务的责任,各责任人之间有连带关系。据此理解,连带责任有法定连带责任与约定连带责任之分,前者产生于法律的明确规定,当事人之间的共同过错或者过失是承担连带责任的重要前提,如《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》第八条之明确规定,后者则产生于当事人之间的约定,当事人之所以承担连带责任并不是因为共同的过错或者过失,如《担保法》第十八条的规定: 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
侵权责任法中的连带责任是基于法律的明确规定,两个或者两个以上的当事人因为共同过错或者过失,或者共同危险行为,或者虽无共同过错或者过失,但行为之间的结合客观上造成了损害后果,或者直接由于法律的规定而应当对损害后果承担民事责任的一种方式,被侵权人可以要求应当承担连责任中的全部当事人承担全部责任,也可以要求其中一人或者数人承担全部责任,一人或者数人承担全部责任后对于被侵权人的赔偿责任归于终结,而产生内部因过错、过失和原因力大小责任分担和追偿问题的侵权民事责任承担方式。
连带责任突破了现代法对自己责任的理论限制,有效地强化了对民事侵权法律关系中被侵权人权益的保护,加重了相对当事人的责任承担。罪责自负、自己责任是现代法的基本原则之一,每个人应当就自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担法律责任。世界及中国的古代刑事法典对犯罪责任均有连带责任的明确规定,中国古代社会,一人犯罪,满门抄斩,诛连九族。 连坐制度成文于战国李悝《法经》,终于清末,贯穿整个封建文明法制史。刑事连带责任致人人自危,户户自保,西方资产阶级革命的法治精神影响了中国的法治进程,1905年在修律大臣沈家本、伍廷芳的努力下,连坐制度才正式取消,刑事法律罪责自负充分体现了法治的文明与进步。当代民事法律则对连带责任有明显的扩张之势,且为世界各国法律所肯定,民事侵权中的“自己责任”逾来逾受到更多的制约和限制,这种连带责任已经明显超出共同侵权的规定。
二、侵权责任法中所规定的连带责任类型
侵权责任法大量条文规定了连带责任的承担,有些是真正连带责任,如《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条等条款;有些是不正真连带责任,如《侵权责任法》第四十三条、第四十四条、第五十九条、第八十三条、第八十六条等条款。关于不真正连带责任,稍后探讨。现就法条明确规定连带责任的类型作如下分类探析:
1、共同侵权行为之连带责任 《民法通则》第一百三十条 “二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”《侵权责任法》第八条“ 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。” 非常明确此种连带责任是基于共同侵权的原因而应承担的连带责任,那么何种情形属于共同侵权呢?法条并无明确的规定,那么什么是共同侵权行为呢?有观点认为:共同侵权行为是指两个或者两人以上的行为人,由于共同的过错致他人合法权益损害,应当承担连带责任的侵权行为。【王利明《民法学》第557页 中国人民大学出版社】;帮助教唆无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为,教唆帮助人与直接实施侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人属于共同侵权,《侵权责任法》第九条第二款规定,该共同侵权由教唆帮助人承担侵权责任,无民事行为能力人、限制民事行为能力及其其监护人只要尽到监护责任便无需承担责任,王利明关于共同侵权的概念显然存在问题。也有观点认为:共同加害行为,又叫狭义的共同侵权行为,是指两个或两个以上的行为人基本共同的故意或过失侵犯他人合法权益从而造成损害的行为。【魏振瀛《民法》第704页 北京大学出版社 高等教育出版社】;张俊浩主编的《民法学原理》(下)第922页则将共同侵权行为分为狭义的共同侵权行为和唆助性共同侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条意图对共同侵权的概念予以重新构建, 该条款规定 二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权。 司法解释显然对共同侵权的概念予以无理由的扩张,其错误在于将无意思联络的分个侵权行为客观归结为共同侵权。笔者认为共同侵权是两个或两个以上行为人,由于共同的过错或过失而致他人合法权益受到损害的行为。
2、共同危险行为之连带责任 《侵权责任法》第十条规定了共同危险行为所应承担的连带责任。 共同危险行为又称准共同侵权行为,指二人或二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害且不能确定具体侵权人的行为人,共同危险行为人对损害的发生不存在共同过错,未实际致害的其他行为人并无过错,其实际上承担的责任是一种严格责任,目的在于充分保护受害人的合法权益,对于共同危险行为人而言,根本难以区分各个行为人责任大小,且其中造成损害后果的实际仅是一人或者数人的行为,鉴于不能确定具体侵权人,各共同危险行为人内部承担均等赔偿责任,对于被侵权人则承担连带责任。
3、无意思联络分别侵权之连带责任 《侵权责任法》第十一条规定的是无意思联络分别侵权行为所应承担连带责任的行为。无意思联络的分别侵权行为是指每个行为人在实施侵权行为之前以及实施侵权行为过程中,没有与其他行为人有意思联络,也没有认识到还有其他人也在实施类似的侵权行为,其每个个体所实施的侵权行为都足以造成被侵权的全部损害后果的侵权行为。这里的“足以”并不是指每个侵权行为都实际上造成了全部损害,而是指即便没有其他侵权行为的共同作用,独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。
4、网络服务提供者对网络用户侵权随之连带责任。《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者承担连带责任的情形, 网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
5、买卖拼装、报废机动车之连带责任。《侵权责任法》第五十一条规定 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。对于机动车交通事故责任赔偿,侵权责任法采用的利益控制理论原则,转让拼装及报废机动车违反了道路交通安全法的强制性规定,机动车辆作为高度危险物件,拼装、报废机动车辆在道路上行驶危害公共安全,转让人、受让人均应承担连带责任。
6、高度危险物致害之连带责任。《侵权责任法》第七十四条、第七十五条规定了高度危险物致害的连带责任,所有人对管理人承担连带责任的基础是具有过错和所有人、管理人对非法占有人承担连带责任的原因是未尽到高度注意义务。
7、妨碍公共道路通行致害之连带责任。《侵权责任法》第八十九条规定了妨碍公共道路通行引起的侵权纠纷,承担责任的主体即包括对公共道路负有管理责任的单位或者个人,也应包括具体实施堆放、倾倒、遗撒等行为的单位和个人。前一类责任主体承担侵权责任应源自于其他法定或者约定的管理义务,可以理解为只要因公共道路上的妨碍通行的物品造成侵权的,视为对道路负有管理义务的单位和个人未尽到相应管理义务,应该说事实上适用的是无过错原则。后一类责任主体承担侵权责任应源自于其在公共道路上实施了堆放、倾倒、遗撒等危险行为,应该说适用的是过错原则。笔者认为该条规定虽然没有明确连带责任,但道路的管理人如存在未尽到法定或约定的管理义务,具体实施堆放、倾倒、遗撒等行为的单位和个人实施了妨碍通行的侵权行为,如果造成损害后果,二者应当承担连带责任。
8、雇员致害之雇主赔偿责任中的连带责任取消。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。该解释与《侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务者致害赔偿相冲突,雇员致害赔偿纠纷已为提供劳务者致人损害赔偿纠纷所取代。
连带责任中被侵权人主张权利对象的处理方法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。《解释》规定内容显然对连带责任的内涵予以无理由的限制,造成了对被侵权人合法权益的剥夺侵害。《侵权责任法》第十三条 法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此笔者认为,对于应当承担连带责任的当事人,被侵权人有权请求其中一人或者数人承担全部责任,也有权请求全部连带责任人一起承担连带责任,这才是立法的本意所在,《解释》规定 赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。该解释内容显然与侵权责任法规定不符。杨立新《侵权责任法解释》建议稿的内容为: 被侵权人起诉部分连带责任人的,人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的,依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。 笔者对建议稿的内容持赞同意见。
连带责任的追偿权行使。连带责任的规定是各连带责任主体相对于被侵权人的外部责任,连带责任主体均有对被侵权人全部清偿的法律义务,对于连带责任主体内部而言,各连带责任主体根据各自过错大小、行为与结果因果关系程度及原因力大小或均担或按比例承担相应的赔偿责任。对于已承担连带责任的主体,其有权对于超出自己应承担份额予以追偿。
三、不真正连带责任的相关问题。 不真正连带责任是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因,对于被侵权人承担标的相同的数人责任,每个当事人都负有全部履行的义务,并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。《侵权责任法》第四十三条、第四十四条规定的产品缺陷赔偿、第五十九条规定的药品、医疗器械缺陷及不合格血液赔偿、第六十八条规定的环境污染赔偿、第八十三条规定的动物致人损害赔偿、第八十五条、第八十六条规定的建筑物、构筑物或者其他设施致害赔偿,上述法条规定中虽然没有明确规定有连带责任的字样,但上述赔偿中的赔偿责任人对于侵权事实的发生并非具有过错或者过失,其承担侵权赔偿责任的根据就是法律的规定,明确地说就是赔偿责任人并非侵权责任人,其承担赔偿责任事实上是对侵权人承担的连带责任,而这一种连带责任则属于不真正连带责任。在不真正连带债务的几个责任中,有的责任是基于合同违约,有的责任是基于过错侵权,违约责任一般应按合同约定承担,而过错责任一般要与过错的程度和过错的大小相适应,因此,两种责任的给付内容未必就一定相同。在多数债务人或者责任人 人当中既有债权人与债务人间的关系,又有数个债务人之间的关系,从而形成不真正连带责任的对外和对内效力。而在这数个债务人之间往往还涉及一类特殊的责任主体,即“终局责任人”。所谓终局责任人,是指对数个责任的发生应最终负责的人。根据不真正连带债务的产生原因,各责任人之间不存在内部分摊关系,即使其内部求偿也非基于分摊关系,而是基于终局的责任承担,其性质与连带责任人内部求偿不同。
  侵权责任法对不真正连带责任规定的局限性。根据《侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十四条之规定,缺陷产品的生产者、因过错致产品产生缺陷的销售者、运输者、仓储者都可能是缺陷产品赔偿的终局责任人,各方因其过错可能对于因产品缺陷致人损害承担终局赔偿责任,但《侵权责任法》第四十三条仅规定了被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可向产品的销售者请求赔偿。如果从字面理解的话,被侵权人要么选择向生产者请求赔偿,要么选择向销售者请求赔偿,二者只能选其一,而不能同时向生产者、销售者请求赔偿,不能请求二者承担连带责任,且不能向有过错的运输者、仓储者请求赔偿,笔者认为此规定可能不利于案件事实的查清,对于被侵权人权利的实现也不能尽最大限度地予以保障,甚至可能出现终局责任人不承担应当承担的赔偿责任或者被侵权人重复赔偿的可能性。
被侵权人起诉生产者或者销售者任何一方后,是否丧失了对其他方的诉权。
有观点认为,不真正连带责任中,债权人对各债务人享有独立的请求权,各债务人独立地对债权人负履行全部债务的义务,债权人对各债务人均有实体法上的诉权,可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第108条之规定,则无理由对其予以限制。该观点存在的问题在于债权人选择分别起诉各债务人,可能得到两个胜诉的判决,获得双重赔偿,这违背了民事赔偿的救济原则,构成不当得利。所以笔者认为应禁止被侵权人同时向不真正连带责任人分别提起诉讼,在技术层面,法院应当慎于审查,如能够确认被侵权人已经在前一个诉中获得赔偿,则可依照民事诉讼法的规定,驳回其第二个诉求。这里可能出现的问题是,如果被侵权人虽然第一个诉中获得赔偿判决,但该判决中的赔偿责任人出现不能赔偿或者无能力赔偿的情形,生产者、销售者之法人注销或者自然人死亡,或者被执行人无任何财产可供执行,因其未履行判决又不能向终局责任人行使追偿权,此时终局责任人有赔偿能力,那么被侵权人能否提起第二个诉?被侵权人可否向有赔偿能力的终局责任人(如造成产品缺陷的运输者、仓储者)请求赔偿?笔者认为出现此种情形,被侵权人有权提起第二个诉,法院应当支持被侵权的人合理诉求,最高人民法院侵权责任法应当对此问题予以明确司法解释。
不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告?。《民事诉讼法》第53条第1款规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。不真正连带责任,既包括性质不同种类的法律关系,如违约和侵权,也包括性质相同种类法律关系。那么法院对于不同种类的法律关系,能否将终局责任人和不真正连带责任人作为共同被告合并审理呢?对于这一问题,无论是法学理论上还是在审判实践中,均有不同意见。有的认为,根据《民事诉讼法》第53条的规定,对于诉讼标的不是同一种类时,则应分别受理,各自独立作出判决,所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理,不符合《民事诉讼法》的规定;也有人主张,只要受诉法院有管辖权,为简便程序节约诉讼资源便于查清案情最大限度地保障被侵权人合法权益,也可按普通共同诉讼对待,因为此时各个诉讼的目的在客观上相同。笔者倾向于后一种观点,毫无疑问,这将与《侵权责任法》第四十三条的规定相矛盾,笔者认为《侵权责任法》第四十三条第一款存在重大立法技术缺陷,该条款应当予以修改,修改后内容表述为:因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,可以向产品的销售者请求赔偿,也可以向因过错致产品产生缺陷的运输者、仓储者请求赔偿,缺陷产品的生产者、销售者承担连带责任。同样《侵权责任法》第五十九条规定的药品、医疗器械缺陷及不合格血液赔偿、第六十八条规定的环境污染赔偿、第八十三条规定的动物致人损害赔偿、第八十五条、第八十六条规定的建筑物、构筑物或者其他设施致害赔偿,上述不真正连带责任中出现与缺陷产品致害赔偿同样法律问题和立法技术缺陷,相关法律条文应当作以合理修改,司法解释亦应当予以明确。实践中如果被侵权人起诉时仅选择不真正连带责任人起诉的,法院可根据案件审理需要,决定是否追加终局责任人为共同被告,法院决定追加的,应先征得被侵权人同意,在这一过程中法官应注意将可能产生的后果向当事人释明,由被侵权人决定其诉讼责任主体。
   
作者:马英杰
作者单位:河南君洁律师事务所
联系地址:河南省濮阳市开州中路74号万里大厦503室。
联系电话:13303936585 0393-8913702
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中华人民共和国政府和尼日尔共和国政府《关于中国派遣医疗队赴尼日尔工作的议定书》

中国政府 尼日尔共和国政府


中华人民共和国政府和尼日尔共和国政府《关于中国派遣医疗队赴尼日尔工作的议定书》


(签订日期1998年7月23日 生效日期1998年7月23日)
  中华人民共和国政府和尼日尔共和国政府为了发展两国公共卫生事业的友好合作关系,协商达成如下协议:

  第一条 应尼日尔共和国政府(以下简称尼方)的邀请,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意派遣医疗队赴尼日尔共和国工作(医疗队人员组成见附件)。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称中国医疗队)的任务是与尼日尔医务人员密切合作,协助开展医疗和预防保健工作,并通过医疗实践交流经验。

  第三条 中国医疗队的工作地点是尼亚美国家医院、津德尔国家医院和马拉迪省住院中心。

  第四条 中国医疗队工作所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和实验室化学试剂由尼方提供。为保证医疗队工作的正常进行,中方每年向尼方提供价值50万元人民币的药品和器械供中国医疗队使用。医疗队尊重尼方的有关管理规定,负责保管和使用这些药品和器械。

  第五条 中方提供的药品、医疗器械和其他物品(包括生活物品),由中方负责运至尼亚美。尼方向中方提供办理海关手续的一切便利,并发给办理药品、器械及其他物品(包括生活物品)的海关免税证明。

  第六条 中国医疗队人员赴尼日尔的往返国际旅费、在尼生活费、旅差费、办公费和交通工具由中方负担。他们在尼工作期间的住房(包括必要的家具、卧具、灶具、门卫和水电)、汽车司机、汽油、汽车维修,以及电话补贴费用由尼方负担。

  第七条 尼方为中国医疗队员办理出入境及他们在尼期间的居住行政手续提供方便。

  第八条 中国医疗队人员在尼日尔工作期间,尼方负责免除他们的各种税款,并为他们提供开展工作的便利条件。

  第九条 中国医疗队员在尼期间,尼方保证他们的人身安全,负责他们在工作岗位上发生意外或受伤所需的全部费用,如有死亡事故发生,应为死者的安葬提供方便,并承担费用。

  第十条 中国医疗队人员享有中方和尼方规定的节假日。

  第十一条 中国医疗队应尊重尼方的法律及人民的风俗习惯。

  第十二条 本协议书如有未尽事宜,或在执行中发生异议,由中尼两国政府通过友好协商解决。

  第十三条 本协议书经共同协商制定,有效期为两年。在期满前六个月除双方中的一方通过外交途径通知另一方明文废止外,可以继续延长两年。

  第十四条 本协议自签订之日起生效。
  本协议书于一九九八年七月二十三日在尼亚美签订,共两份每份用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府代表       尼日尔共和国政府代表
    驻尼日尔大使           公共卫生部长
      冀敬义           易鲁·阿里穆斯达法

 附件:        中国医疗队人员组成

1.尼亚美国家医院   2.马拉迪住院中心    3.津德尔国家医院
  内科   1名     内科   1名      普外科  1名
  骨科   2名     普外科  1名      泌尿外科 1名
  泌尿外科 1名     骨科   1名      眼科   1名
  眼科   1名     泌尿外科 1名      麻醉科  1名
  麻醉科  1名     妇产科  2名      放射科  1名
  耳鼻喉科 1名     眼科   1名      厨师   1名
  针灸科  1名     耳鼻喉科 1名      翻译   1名
  额面外科 1名     放射科  1名      共7名
  厨师1名        针灸科  1名
  翻译1名        手术室护士1名
  共11名        麻醉医生 2名
              药剂师  1名
              超声波医师1名
              儿科   1名
              厨师   1名
              翻译   1名
              共18名
  新修订的《民事诉讼法》2013年1月1日起施行。关于公民代理,新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:……(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

  全国人大常委会如此规定的目的,在于采纳了律师界人士的观点,出于限制公民有偿代理、维护律师行业利益的考虑。但在司法实践中,该条规定受到诸多诟病——

  一、该规定与民事实体法的母法——《民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定相抵触。

  全国人大制定的《民法通则》第六十三条并未为公民委托他人实施民事行为设置前提条件。全国人大下属的常委会制定的《民事诉讼法》不应设置程序性规定限制公民的实体权利。

  二、当事人所在社区、单位拒绝推荐诉讼代理人时,当事人的权利如何救济?新修订的《民事诉讼法》没有规定。

  1、当事人所在社区、单位出于对新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定的不了解而拒绝推荐。大多数社区居委会、单位都声称没有推荐诉讼代理人的职责和义务,声称从来没有推荐过。

  何女士与他人有借贷纠纷,想聘请律师,但律师事务所要收费5000元。何女士离异后一直没有固定的工作,拿不出这笔费用,就想聘请在新闻单位工作的朋友代理。到所在社区请求开具推荐书,社区工作人员先是称没有推荐诉讼代理人的职责和义务,何女士拿出新修订的《民事诉讼法》后,社区答复:“我们推荐你到区上的法律援助中心代理”,而拒绝开具推荐书。何女士到区上的法律援助中心咨询后,得到的答复是:“你不符合法律援助的条件”。

  2、当事人所在社区居委会碍于情面拒绝推荐。

  尹女士是西安市莲湖区某社区居民,在社区所辖的陕西省某招待所工作。尹女士在该招待所工作多年,近日突然被辞退。尹女士为讨赔偿金和社保待遇申请劳动仲裁后,对裁决书不服欲提起民事诉讼,因无钱聘请律师,欲让略懂法律的亲戚代理诉讼,便去社区开具诉讼代理人推荐书。社区工作人员称:“我们和你们招待所是友好单位,平时搞活动人家都积极给我们捐助支持,现在我为你推荐诉讼代理人,就等于我们社区偏向你,还把招待所得罪了。我们不能为你开推荐书”。尹女士感到十分无奈:和单位打官司,单位肯定不会帮助推荐诉讼代理人;社区和所在单位关系很好,拒绝推荐,我又请不起律师,申请法律援助不够条件,谁能为我代理案件打官司?难道要我把房子卖掉凑够律师费再打官司吗?

  3、当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐,当事人能否向所在社区居委会或单位提起诉讼?该诉讼是行政诉讼还是民事诉讼?新修订的《民事诉讼法》没有规定。

  以国际上通行的法理而言,当事人委托他人代为实施民事行为,当事人所在社区居委会或单位应无权干涉,因为这是当事人的私权利,与社会公共利益无关。但新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,这里就会产生诸多问题:所在社区居委会或单位推荐的代理人当事人不同意怎么办?当事人提供的代理人所在社区居委会或单位不推荐怎么办?当事人所在社区居委会或单位推荐代理人是履行民事契约还是履行行政职责?恐怕二者都不是。既然二者都不是,当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐时,当事人就不能向所在社区居委会或单位提起民事诉讼或行政诉讼。那么,当事人请不起律师,申请法律援助不够条件,所在社区居委会或单位又拒绝推荐,当事人委托他人实施民事行为的目的如何实现?这可能是立法者没有考虑到的问题。

  三、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,给在外地打工或出差的当事人进行民事诉讼活动带来不便。

  刘先生是四川人,在西安靠回收旧家电为生。某一天在街上被车撞伤,他请不起律师,想请自己在西安上政法大学的堂侄为自己代理诉讼,但是,他暂住地的居委会拒绝为他开具诉讼代理人推荐书。无奈,他在出院后返回四川老家从村委会开来了诉讼代理人推荐书。为了拿到这一纸诉讼代理人推荐书所花费的路费令他心疼不已。

  四、随着时间的推移,新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理的规定会流于形式,也可能产生另一种极端现象:权力寻租。

  随着时间的推移,当事人所在社区或单位了解了新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定,可能会来者不拒,只管盖章推荐,也有可能出现新的不和谐现象:盖章收费;有偿推荐诉讼代理人,等等。如何防止或纠正当事人所在社区或单位乱推荐、有偿推荐?谁来防止、纠正?如何处罚?立法方面尚是一个空白。

  五、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理,该条规定应属“恶法”,在今后修订《民事诉讼法》时应予删除。

  立法要讲求利益的平衡,不应只顾一个群体的利益而严重损害另一个群体的利益。立法部门可能认为:社会上存在的公民有偿代理,搞乱了律师市场,损害了当事人的合法权利,等等。笔者不否认此种现象确实存在,但危言耸听则属于杞人忧天。我们为什么不能从另一个角度反思:为什么会出现这种现象?是律师收费标准规定的过高?是提供法律援助的门槛过高?规定的过高时不去立法解决,以缓解老百姓打不起官司之苦,却去关心并硬性规定当事人钱包的取向,属于本末倒置。当事人行使诉权,行使自己的私权利,可以变更、放弃自己的诉讼请求,我们可以硬性规定当事人必须要按新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定委托代理人,不得放弃自己的权利吗?当事人所在社区居委会或单位推荐诉讼代理人就可以杜绝公民有偿代理现象吗?能够杜绝的依据是什么?这个“推荐”除了徒增当事人的讼累、限制了当事人的诉权外,目前还看不到该条规定的有益之处。

  (作者系中国法学会会员、陕西省法学会警察法学研究会理事)