对民事诉讼标的理论的解读

周成泓


[内容摘要]诉讼标的可以从功能和学说史两个方面进行界定，诉讼标的具有重要的理论意义，我国诉讼标的的理论研究存在缺陷，应当重新构建我国的诉讼标的理论。
[关键词]诉讼标的；概念；意义；反思；构建

诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的“脊梁骨”，是民事诉讼学法学理论的基础，起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度，二重起诉的禁止，诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提 。[1]
一、诉讼标的的概念及其来源
诉讼标的理论主要集中于大陆法系的德、日两国，至于法国，虽然没有像德国、日本那样持久、激烈的诉讼标的理论的争论，但是诉讼标的的概念和诉讼标的理论在法国民事诉讼中仍然具有十分重要的作用。一般认为，英美法中不存在系统的诉讼标的理论，英美是用诉讼对象（SUBJECT MATTER OF ACTION）这一术语来表达大陆法系中的“诉讼标的”概念。英美并不是经常用SUBJECT MATTER OF ACTION来表述争议的法律关系或原告向被告提出的请求，只是在揭示某一级法院的权限范围（SUBJECT MATTER JURISDICTION）时才用到它； [2]英美一般是通过具体的程序操作是诉讼对象和审理范围确定化，并在此基础商解决既判例范围问题。是大陆法系国家的法律用语，而且主要是理论研究领域的范畴。在英美法系，没有明确的诉讼标的理论，只是通过具体的程序操作使诉讼对象（subject）和审理范围确定变化，并在此基础上解决既判力范围问题。虽说诉讼标的是个十分重要的概念术语，然而大陆法系的民事诉讼法典，却没有对之进行明确定义，这就给学者们对之进行各种解释留下了广泛的空间。不过，其基本含义却是十分明确的，即主要是指原告为了启动诉讼而提出有关自己实体利益的主张 。[2]总体来看，诉讼标的概念有两个方面的来源：
（一）功能方面的来源
诉讼标的概念实际是一种被用来区别、界定纠纷，并对纠纷进行分解加工，或加以重新定义、重新结构的工具，起源于处理解决纠纷的现实需要。与一般的纠纷处理解决不同，由于诉讼的特殊性质，依据一定的框架来区别、分析对象，或对其重新加以定义和结构成为一种制度性要求，这样的形成和加工被认为必须是类型化的，具有普遍适用的性质。而划分诉讼解决具体对象之最小单位的基准或理论框架就是诉讼标的。
（二）学说史上的来源
诉讼标的概念的原型直到19世纪后半期才在德国民事诉讼法学界得以确立，而这一时期正是德国民事诉讼法学本身作为一套独立的学说体系得以确立的阶段。在民事诉讼法学科形成的过程中，作为结构民事诉讼法学理论之基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的，就是“诉讼标的”概念。
二、诉讼标的理论在民事诉讼中的意义
日本学者井上治典曾经说过：“诉讼标的概念，对研究民事诉讼法学的学者来讲，就像一座必须经过的桥。” [3]由此可见其在民事诉讼中的意义。笔者以为，诉讼标的理论涉及到了以下重要的理论和实践问题。
(一)诉讼标的是民事诉讼的构成要素，是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时，必须要求根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的，它是民事诉讼的客观要素，是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容，要求法院裁判的对象就是诉讼标的，法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的，其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连 。[4]
（二）诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据
无论是大陆法系还是英美法系，三大诉讼都是排斥重诉的，也即原告或上诉人不得就同一事件对同一被告以同一理由两次起诉，否则法院就会以后诉不合法裁定不予受理或者驳回起诉。判定前后诉是否同一，关键是看诉讼标的是否相同。诉讼标的不同，肯定不属于重诉，而诉讼标的是否相同，与诉讼标的理论密切相关。如果对诉讼标的作概略的区分，则形成单一的诉讼标的，此时对同一诉讼标的在形成个别的诉讼请求时，就会涉及到重复起诉的问题。而如果对诉讼标的作细化分析、定义，则形成个别诉讼标的，此时禁止重诉原则就很难得以适用。
（三）诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键
当诉讼标的是复数时，法院将其一并审理，就叫做诉的合并。在同一诉讼中当作为审理客体的诉讼标的发生变化时，就发生诉的变更。诉的分离是将一个诉分开为几个诉进行审理，诉的追加是指当事人在起诉的标的之外提出一个或一个以上新的诉。
三、对我国大陆民事诉讼标的理论的反思
（一）从我国民诉理论体系来看，诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素，至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加，如何解释“一事不再理”原则，如何解决当事人适格问题，如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题，并没有引起学者们的足够重视，以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平[5]。 正是如此，所以我们可以说，至目前为此，我国的民事诉讼标的理论仍是粗糙的、肤浅的，已有的一些研究基本停留在介绍国外的相关理论成果，然后简单地抛出“适合我国国情的理论体系”，不仅本身未形成完整的理论板块，而且也无法与民事诉讼理论中的其他“板块”进行整合，更无法用来指导司法实践。在我国当前的民事诉讼体制下，当需要判断一个案件是否属于重诉，当事人是否合格，如何处理诉的合并、分离、变更和放弃等问题时，当需要确定审理裁判的对象和范围的时候，法官完全可以不理会已方的极为粗糙的几个民事诉讼法法律条文，而径直凭着自己的感觉作出自认为八九不离十的决断。
（二）任何一种理论都有其生长的土壤，我国学者要构建自己的民事诉讼标的理论，也必须认真考虑我国的具体国情，包括社会现实和理论现实。社会现实包括当前世界范围内的发展趋势、潮流和时代主题，我国现阶段政治、经济、社会、文化等方面的一些情况，如建立政治文明对我国整个法律体系的影响，等等。理论现实，既要关注法学理论的现实，也要关注法学以外学科，如哲学、经济学等学科的理论现实，因为所有的学科都是相通的，都是对人类生活的阐释，只是其侧重点不同而已。就作为民事诉讼的理论基础来讲，我们在构建诉讼标的理论时应当考虑到我国现行民事诉讼法的指导思想、民事诉讼法的基本任务、民事诉讼法的适用范围等。要立基于上述现实，在弄懂外国诉讼标的理论后有选择地进行移植。
此外，我国的民事司法实践也要为创建科学的民事诉讼标的理论作出贡献，要强化“程序公正”意识，彻底改变法院“重实体、轻程序”的观念和做法，逐步实行规范化、精密化司法。
四、对构建我国民事诉讼标的理论的一些设想
在构建我国民诉标的理论时，必须考虑我国的现实国情，如当事人的法律意识和法官的素质并且要注意同民事诉讼理论体系其他板块的协调性。笔者对构建我国民事诉讼标的理论体系的设想如下。
（一）诉讼标的理论研究方法
黑格尔曾经说过：“要理解一个伟大的意义，本身需要有宽广的视野。”要理解民事诉讼的伟大意义，当然也需要宽广的视野。就我国民事诉讼法学界以往的研究来说，存在着视野狭小、思维单一的弊端，往往只是局限于民事诉讼这一个范围，与民事司法实践结合不够，也没有从保障人权这个变化的视野来进行研究。除了要注意程序法和实体法相结合外，笔者以为，还应当重视以下方法。
1.当事人程序基本权保障角度
二战以后，有关宪法和民事诉讼程序关系的学术讨论开始成为民事诉讼法学界的世界级课题，正确理解宪法和民诉法的关系，对于维护合理和公正的法律程序以及丰富人们的法律生活将起到极其重要的现实意义和深远的历史意义[6]。 从现代国家的公共职能立场出发，审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权，我们在对诉讼标的进行研究时，也必须将保障当事人的程序基本权问题作为根本出发点，无论是在理论的构造还是在司法实践中对具体问题的处理都是如此。
2.理论和实践相结合
长期以来，我国的法学研究脱离了司法实践，脱离了我国的政治、经济、文化、民族传统和法律意识等国情去抽象地研究理论问题。其结果就是要么无法深入，形成体系，要不就是“食洋不化”， 照抄照搬国外的理论。 诉讼标的理论的研究也是如此。
3.抽象与具体相结合
构建一个宏大精致的理论是每一位学者的梦想，然而这是一件十分困难的事情，对民事诉讼法学这样的传统学科来说尤其如此。因此，笔者以为，除了要从我国的具体国情出发对外国相关理论进行借鉴以外，还必须结合司法实践就相关问题进行具体深入的研究。民事诉讼法学发展到今天，要进行“大破大立”已是十分艰难，因此，研究的方向应是紧密结合实践，对实践中新出现的问题作出理论说明。
4.要注意整个民事诉讼理论体系的整合性
一些学者在进行研究时，往往只是局限于某个领域，这在实体法领域有时还勉强行得通，但在诉讼法领域肯定是不行的。诉讼法理论体系中的任何一个“板块”都直接牵连到其他“板块”，要将其中一个抽出来进行单独研究是不可能的。因此，在进行诉讼标的理论研究工作时，我们务必要将之同诉权理论、当事人理论、以及既判力理论等紧密联系起来。否则，构建出来的诉讼标的理论单独看上去似乎很美，但却同整个民诉理论体系相抵触。
（二）各种类诉诉讼标的识别
1.对于给付之诉和确认之诉采用旧实体法说，以实体法律关系和实体法上的权利的主张来定义和识别诉讼标的。其理由如下：
第一、采用旧实体法说便于法院裁判。按照这种学说，法院只需就当事人提出的实体法律关系或者实体权利主张进行审理裁判，其审理范围非常明确，诉讼程序的进行也因而较为流畅，这对我国法官素质不高的国情尤其适合。
第二、便于当事人攻击防御。当事人的攻击防御应当集中于原告所主张的权利或者法律关系，要做到目标集中，这在我国公民法律水平不高、诉讼技能欠缺的情况下，可以避免诸多法律概念和理论的困扰，也可以避免因法律知识的欠缺而导致败诉。
第三、既判力的客观范围明确。按照此说，法院的裁判是以原告主张的具体的权利或者法律关系为对象的，其裁判的既判力自然也仅仅及于该项已经过审理裁判的权利或者法律关系。
2.对于给付之诉、确认之诉和变更之诉应分别界定其诉讼标的的识别标准。此外，因为诉讼功能不同，第一审、第二审和再审程序的诉讼标的也应分别定义和识别，“诉讼标的统一概念否认说”值得借鉴。
3.对于变更之诉和消极的给付之诉，以诉的声明及其形成原因作为识别标准。
因为这两种诉属于诉讼上的形成权和司法消极地权利确认，具有“对世权”的性质，诉的提起者即使对该诉讼不具有现实的利益，但只要有间接的利益，就应当赋予其诉权。所以，这类诉讼即使无实体法依据，也必须给予司法保护，其诉讼标的应当由诉的声明和事实理由共同确定。
4.规定在某些情况下采新实体法说
新实体法说在我国的司法实践中，曾经发挥过积极作用——尽管并非法官们有意采用，如追加某些类似的必要共同诉讼人，更换非正当事人等做法，虽然其中职权主义色彩较浓，但确实有着良好的法律效果和社会效果。笔者以为，这些做法有必要继续坚持，有必要通过民事诉讼立法把过去职权主义制度下表现为新诉讼标的理论的某些做法肯定下来，还应当在某些情况通过判决效力的扩张来解决这一学说带来的诉讼不经济问题。应当鼓励反诉的提起。同时，应当根据新诉讼标的理论改革我国的代表人诉讼制度，而不是搞各个击破，以社会安定为由防止和阻拦公民提起集团诉讼。

注释：
最高人民法院


最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结（节录）
1956年6月1日，最高人民法院

（经中央批准，由最高人民法院作为第三次全国司法工作会议文件下达）
现在就几个主要的政策界限问题，提出以下初步的意见：
一、根据当前形势和敌情变化，对反革命分子应该少捕一些，少杀一点，捕的必须是少数非捕不可的人，杀的必须是极少数非杀不可的人。对于其他罪恶严重需要严惩的，也应该依法判处长期徒刑，或较长期的徒刑。这样，既可以镇压敌人的凶焰，又可以使那些判处长期徒刑的反革命分子和其他犯罪分子，在长期的强迫劳动中彻底改造成为自食其力、对社会有用的新人。但是，有些审判工作人员不加分析地把某些危险性较小、可以在短期内认识和改正罪过的犯罪分子，也一律认为要判处长期徒刑，或者不分析犯罪性质、情节、甚至不分析是否犯罪，认为凡是斗争中捕来的一律要判刑，而且一律要判处长期徒刑，这都是错误的。
对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。对自首的反革命分子，应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚，又有显著的立功表现的，应该免予处刑；经过调查对证属于假坦白的反革命分子，则应严肃对待，依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理，是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别，对于后一种情况虽然不应该从严处理，但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。
二、在肃清一切反革命分子的斗争中，必须把斗争锋芒主要指向一切现行反革命分子。对于特务、间谍分子，反革命组织的首要分子和骨干分子，经过宽大处理以后，仍然进行破坏活动的反革命分子和其他现行罪恶很大的反革命分子，应该依法严惩。但是对于经过刑满释放、解除管制、或者自首登记后的反革命分子因为生活问题而有一般的抵触、牢骚情绪，查明确非蓄意进行造谣破坏活动的，就不应该论罪。
在审判现行反革命罪犯的时候，必须纠正两种偏向：一种是忽视反革命现行活动的严重危险性，单纯强调“未遂”、“未造成犯罪结果”而宽纵的右的偏向；一种是不分犯罪情节轻重而一概重判的“左”的偏向。这两种偏向都是极为有害的。
三、对那些有历史罪恶的反革命分子，应该根据具体情节区别对待。对于那些在解放以后坚持反革命立场、继续进行破坏活动的分子，或者历史上有严重罪行民愤很大的分子，都应该依法惩办；历史上虽有严重罪行，但能自首彻底坦白的分子，应该从宽处理。至于历史上有罪恶，但是解放以后已经处理过，多年来确已安分守己，再无破坏活动的，一律不应再重新处理；对于经过处理但隐瞒了个别次要情节的反革命分子，也不应该看作是“假自新”再予判刑。对农村中的反革命分子，应该依照“1956年到1967年全国农业发展纲要（草案）”第五项的规定处理。
对那些只有一般的历史罪行，没有现行破坏活动的分子，可以不追究刑事责任，另作适当处理。有些审判工作人员对“过去从宽”的政策采取怀疑甚至否定态度，不加分析地盲目追究那些可以不再追究的历史罪恶，因而使那些已经悔过自新、久已安分守己的反革命分子增加了对政府的对抗情绪，这对于肃清反革命分子的斗争是有害的，应该加以纠正。
四、在肃清反革命分子斗争中，必须严格区别反革命和一般政治历史问题的界限。必须把国民党军、政、警、宪人员中的骨干分子同一般的国民党军、政、警、宪人员加以区别（国民党军、政、警、宪人员中的骨干分子，是指1946年解放战争开始以后，蒋匪军连长、警察巡官、宪兵尉级以上的人员，相当于连长的还乡团中的骨干，县政府科长、乡长、县参议长以上有罪恶和有民愤的分子）；把反动党团的骨干分子同一般的反动党团员加以区别（反动党团骨干分子是指1946年解放战争开始以后任国民党区分部委员、三青团区队长——包括副职——以上和相当于该级的其他反动党派如青年党、民社党、阎锡山的同志会等有罪恶和有民愤的分子。至于解放战争以前的反动党团骨干分子包括汪伪国民党在内，如有严重的罪恶和民愤，也应该以反动党团骨干论）；把特务间谍分子同特务组织所雇用的勤杂事务人员加以区别（特务间谍是指解放前参加国民党特务组织、汪伪特务组织或帝国主义间谍组织的分子；解放后参加特务间谍组织或受特务间谍机关指使潜伏、派遣的分子；或者在特务间谍组织收买下积极进行特务间谍活动的分子）。
必须把一般政治历史问题同现行犯罪活动问题加以区别。对于有一般政治历史问题的人，或仅有轻微罪恶，解放后已经坦白交代，一向守法的人，由于政治上落后，对中心工作有抵触情绪，因而说怪话，或有一般轻微违法行为，应该给予教育，不要判刑。
在审理反革命案件和其他刑事犯罪案件中，应该注意审查被告人的政治历史情况。但是有些审判工作人员孤立地、片面地以“有无反动历史身份”作为认定是否反革命犯罪的主要的或唯一的依据，这是不对的。因为这样办，既可能使现行的反革命分子逃脱应得的惩罚；也可能把有一般政治历史问题的人，当作反革命分子来惩办。显然这都是错误的。
五、在肃清反革命分子的斗争中，必须严格区别反革命造谣破坏和某些群众落后的言行的界限。对于那些基于阶级仇恨，以反革命为目的，蓄意造谣破坏，煽惑群众，制造骚动的反革命分子应该按照反革命罪从严惩处；对于那些由于思想落后，不了解政策，或误信反革命谣言因而有不满言行或无意识地传谣，或有轻微违法行为的落后群众，应该坚持说服教育；即使某些群众的落后言行已经给中心工作造成了一定的困难，除了给予批评教育以外，不能当作犯罪行为加以追究。至于其中有严重违法行为或给工作造成了重大恶果的犯罪分子，自应依法给予一定的惩罚。
在进行社会主义建设和社会主义改造事业中，不仅有革命和反革命的斗争，而且还有先进思想和落后思想的斗争。这是两种不同性质的斗争，不能混为一谈。有些审判工作人员对这种斗争的复杂性缺乏清醒的认识，盲目地把那些由于觉悟不高，对社会主义改造事业有一般抵触、不满情绪的落后群众，同基于阶级仇恨、坚持反革命立场、心怀报复而进行反革命破坏活动的反革命分子混为一谈，以致把某些群众的落后言行，当作造谣破坏处理，这是完全错误的，有害的。
六、在处理包庇反革命罪犯时，首先应该把中华人民共和国惩治反革命条例公布以前的包庇行为和公布以后的包庇行为加以区别。对于在惩治反革命条例公布以前，由于政治觉悟低而包庇反革命罪犯，除个别情节特别严重的以外，一般都不应该追究刑事责任。其次，应该根据被包庇者的罪恶大小和包庇情节，区别对待。包庇罪大恶极的反革命分子，或者多次包庇的，或者有关国家工作人员利用职务上的便利实施包庇的，都应该从严处理；包庇罪恶轻微的反革命分子，可以从宽处理。对知情不报和有意包庇应该加以区别，不能把知情不报一律当作包庇反革命罪犯处理。
七、在偷窃犯罪中，打击的重点应该是惯窃、盗窃集团的组织者和大规模偷窃国家和公共财产的犯罪分子，对于这些犯罪分子都应该依法严惩。对于那些虽非以偷窃为业，但多次偷窃、数量较大或屡教不改的分子，也应该从严处罚。对于偷窃次数虽然不少，但数量较小、危害较轻的分子，可以判处较轻的刑罚。对于一向勤劳守法、偶尔行窃的，或者确因一时生活困难行窃的，都应该从轻处罚，情节轻微的给予教育，指出错误不许再犯，可以免予刑事处分。至于某些落后群众爱占小便宜的轻微违法行为，并不构成犯罪，不应该当作刑事犯追究责任，但应该进行批评教育。解放前曾有偷窃行为甚至是惯窃，解放后没有继续犯罪的，一般不要追究刑事责任。对于在解放初期犯过偷窃罪行，多年来已洗手不干、从事劳动的，除罪恶重大的以外，一般也不要追究法办。
八、在流氓犯罪中，打击的重点应该是大流氓、流氓集团的组织者，引诱、教唆青少年犯罪或奸污、猥亵男女儿童的流氓分子和其他罪恶大、民愤大的流氓分子，对这些犯罪分子均应依法严惩。至于某些劳动人民、青年学生沾染一些流氓作风，有轻微的违反公共秩序的行为、或不正当男女关系，不能当成犯罪，不应该追究刑事责任；对其中偶尔有流氓行为情节轻微的，应该以批评教育为主，或建议有关部门给予行政处分，一般不应判刑。但对一贯有流氓行为，或屡犯强奸妇女、奸淫幼女罪行、严重捣乱社会治安的犯罪分子则应依法惩处。对于过去曾参加流氓组织或活动，但早已改过自新的，不应该追究法办。
九、赌博对社会治安和群众危害很大，人民法院打击的重点应该是那些以经营赌场、聚赌敛财为生，或借赌博欺骗榨取人民钱财的赌头、赌棍；对其他屡教不改、严重危害社会治安和群众生产的现行赌博犯罪分子，也应该酌情予以适当制裁；对某些群众偶尔的一般赌博行为则不应该追究刑事责任。有的人民法院对偶尔在春节前后邀集他人赌博或者因为雨天闲在家里偶尔赌博的农民当作“赌头”判处，甚至把农民每年在春节前后的一些赌博行为，逐年累计，以“惯赌”论罪，这都是错误的。
十、对于神汉、巫婆散布迷信思想、欺骗人民的违法活动，应该分别以下情况区别对待：对于那些以散布迷信（如求神、拜药）为掩护、制造谣言、煽动群众，进行反革命活动，或者以治病为手段进行敲诈勒索、奸淫妇女，或者借治病骗人，造成严重后果的犯罪分子，都应该依法严惩；对于从事一般迷信活动，仅有轻微违法行为的，应该由有关部门加强管理教育；对于并无犯罪行为的宗教迷信职业者和群众的迷信行为，人民法院不应该乱加干涉，尤其不应该按刑事犯判罪。
根据这一阶段工作中的经验教训，为了保证今后在肃清反革命分子斗争中能够正确贯彻党和国家的政策，必须采取如下的有效措施：
各级人民法院必须抓紧时机，结合学习党和国家的有关肃清反革命分子斗争的方针、政策和其他有关文件，对1955年肃清反革命分子斗争以来所判处的反革命案件和其他刑事案件进行一次检查总结。总结内容主要是检查执行政策的情况。总结的方法，首先把各种刑事案件分别不同类型进行排队，逐案检查，找出典型案件，然后集体评议，作出总结。对于检查出来的错判案件，必须严肃地实事求是地加以处理。处理时，必须分清错误的性质，查明是执行政策上的错误，还是一般的量刑失轻失重，以便有分析、有区别地严肃处理。防止有错不改和不问偏差大小一律翻案的两种偏向。对于已经发生法律效力的错判案件，一律应该依照人民法院组织法第十二条规定的审判监督程序来纠正，而不应该不通过法律程序就草率改判。